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Experte: Welches Service-Extra darf ein Makler anbieten?

Der Bereich der Zusatzdienstleistungen ist für Makler ein vermintes Feld. In einem Exklusiv-Beitrag für FONDS professionell ONLINE schlagen Rechtsanwalt Johannes Fiala und Aktuar Peter Schramm einige Schneisen für Makler.

 

Makler arbeiten bekanntlich im Kundenauftrag und sind somit auch Sachwalter, die Kundeninteressen vertreten soll. Allerdings bieten Makler häufig Nebendienstleistungen an, mit denen sie die Grenze übertreten und sich in das Lager des Versicherungsunternehmens stellen. Rechtsanwalt Johannes Fiala und der Aktuar Peter A. Schramm führen in einem mehrteiligen Exklusiv-Beitrag für FONDS professionell ONLINE aus, welche Hindernisse und Probleme Maklern drohen, wenn sie bestimmten Zusatzdienstleistungen anbieten. (jb)


Der BGH erteilte in seinem Urteil vom 14. Januar 2016 (Az. I ZR 107/14) der vermeintlich legalen Schadensregulierung durch Versicherungsmakler im Auftrag von Versicherern als angebliche Nebenleistung unter Berufung auf Paragraf 5 des Rechtsdienstleistungsgesetzes (RDG) eine Absage. Zudem steht der Versicherungsmakler nach Ansicht des BGH streng als Sachwalter im Lager des Versicherungsnehmers, womit ein Interessenkonflikt nach Paragraf 4 RDG indiziert ist  und sich somit eine Rechtsdienstleistung für die Gegenseite von vornherein verbietet: Dieser Paragraf verbietet es dem „loyalen treuhänderischen Sachwalter des Versicherungsnehmers“ sich irgendwie zwischen die Stühle zu setzen, also etwa auch nur die rechtlichen Interessen des Versicherers zu vertreten.

Das Verbot der Schadensregulierung durch Versicherungsmakler ist jedoch nur die Spitze des Eisbergs, wenn man die Haftungsgefahren durch verschiedene Service-Leistungen von Versicherungsmaklern für eine oder beide Seiten des Versicherungsvertrags untersucht: Dem Versicherungsmakler drohen Haftung für Beratungsfehler ohne Deckung durch eine  Vermögensschadenhaftpflichtpolice (VSH) sowie Verluste von Honoraren durch verbotene Tätigkeiten. Durch beispielsweise zu umfassende – unzulässige Rechtsdienstleistungen einschließende – und damit nichtige Vollmachten droht die Eigenhaftung für Bezahlung von Versicherungsprämien – bis hin zum Vorwurf der Untreue, sowie Verwirkung der Courtage wegen Doppelmaklertätigkeiten und der Vorwurf einer Hinterziehung, etwa von Umsatzsteuer. Haftung tritt dann sogar wegen der Nichtigkeit bei jedem Schaden ganz unabhängig davon ein, ob ein weiteres Verschulden zum Schaden beigetragen hat, also auch dann, wenn der Vermittler sonst alles richtig gemacht hat.

 

Vermittlung, Inkasso, Betreuung, Vertragsverwaltung, Schadensregulierung – für wen im Detail?
Paragraf 4 RDG verbietet, wie oben schon erwähnt, auch die Interessen des Versicherers zu vertreten. Dies darf er auch nicht indirekt – etwa indem er die Interessen der von ihm vertretenen Kunden gegeneinander abwägt, statt diejenigen jedes Einzelnen streng für sich zu sehen. Etwa indem er sie als Bestandskollektiv sieht, das durch eine zu hohe Schadenquote gefährdet sein könnte, weil der Versicherer seine Verträge dann etwa insgesamt kündigen könnte. Denn damit macht er sich Interessen der Gesellschaft zueigen, oder stellt seine eigenen über die des Einzelnen. Dies wäre wie wenn der Arzt die Behandlung eines Patienten vernachlässigt und ihn sterben lässt, weil er zu viele Aufwand verursacht und er sonst sich weniger um die übrigen Patienten kümmern könnte.

Außerdem bedeutet die Beauftragung durch den Versicherer (beispielsweise zur Schadensregulierung) einen Verstoß gegen Paragraf 5 RDG, denn es handelt sich dann (im Schadensfall) gerade nicht mehr um eine erlaubte „Nebenleistung“ – weil es dazu keine denkbare Hauptleistung für den Versicherer oder den Kunden im Zusammenhang, wie etwa eine zeitlich früher erfolgte „Prüfung, Änderung, Beratung“ (§ 34d GewO) oder eine aktuelle Vermittlung (§ 93 HGB), zu einer bereits bestehenden Deckung mehr geben kann.

Wenn die Schadensregulierung des Versicherungsmaklers jedoch kein Neben- oder Hilfsgeschäft zu einer steuerfreien Hauptleistung ist, ergibt sich daraus zwangslos eine Steuerpflicht nach dem Umsatzsteuergesetz (UStG).

 

Beratung beim Tarifwechsel und andere Beratungsleistungen
Zudem meinen Fachleute (BRAK-Mitteilungen 2015, Seiten 266 ff.), dass die Vereinbarung einer Vergütung mit dem Tarifwechselmakler in der PKV (§ 204 VVG) gegenüber Privatkunden stets illegal sei (§ 34d I 4 GewO, § 5 RDG). Eine Zulassung als Versicherungsberater beseitigt das künftige Risiko der Rückforderung von Tarifwechsel-Honoraren, mit persönlicher Einstandspflicht der Geschäftsführer. Ist die Vereinbarung mit dem Tarifwechselmakler mithin unwirksam, so ist es auch die erteilte Vollmacht für den Tarifwechselantrag. Damit kann der Versicherungskunde später die Leistungen des vor dem Wechsel bestandenen Tarifes verlangen, muss bereits verjährte Prämien indes nicht nachzahlen.

Während die reine Versicherungsvermittlung – einschließlich zugehörige Beratung im Versicherungsrecht –  umsatzsteuerfrei ist, wird für Versicherungs- und andere Honorarberatung die Umsatzsteuer geschuldet, so schon beim Versicherungsberater. Ohne engen Zusammenhang mit einer stattgefundenen Vermittlungsleistung, gleichgültig ob es sich um illegale Rechtsdienste handelt, besteht regelmäßig Umsatzsteuerpflicht. Daher berechnen Tarifwechselmakler im Zweifel eine Mehrwertsteuer auf ihre Leistungen – so wie etwa Versicherungsberater, jedoch meist ohne entsprechend nötige Zulassung (§ 34e GewO). Damit zeigen sie, dass sie selbst nicht daran glauben, es könne sich um eine echte Vermittlungstätigkeit als Makler handeln.

Das Bundesministerium für Finanzen (BMF, Schreiben vom 23. Juni.2009, Az. IV B 9 – S 7160-f/08/10004) ist der Ansicht, dass bloße (Honorar-)Beratungsleistungen den Vermittlungsbegriff nicht erfüllen, und von daher umsatzsteuerpflichtig sind. Dies betrifft insbesondere auch Pools ohne nachgewiesene direkte Einwirkungsmöglichkeit auf den Vertragsabschluss (BFH, Urteil vom 14. Mai 2014, Az. XI R 13/11), oder etwa die Fälle einer Führungsprovision bei offener Mitversicherung (BFH, Urteil vom 24. April 2013, Az. XI R 7/11), sodass im Rahmen der Rechenschaft häufiger auch Rechnungen nach Paragraf 14 UStG zu erstellen sind.

Schadensregulierende BU-Experten, etwa zugelassene Makler, berechnen für ihre Tätigkeiten – Prüfung der Eintrittspflicht, im Nachprüfungsverfahrens, bei Leistungseinstellung –  richtigerweise gesetzliche Mehrwertsteuer gegenüber Kunden, auch wenn die komplette Vergütung später gemäß der Paragrafen 4 und 5 RDG sowie 134 BGB komplett zurückgefordert werden könnte.

 

Schadensregulierung im Auftrag des Versicherungsnehmers?
Bisher war es dem Makler allenfalls im Auftrage des Versicherungskunden – und dann lediglich bei solchen Rechtsansprüchen, welche vom Haftungsgrund her völlig unstrittig sind – gestattet, eine Regulierung als „bloße Rechtsanwendung“ in einfachsten Schadensfällen durchzuführen. Dies ist jedoch zudem begrenzt auf Fälle, in welchen kein Einfluss auf schwierigere rechtliche Entscheidungen des Kunden oder beispielsweise Unfallopfers genommen wird, und sichergestellt ist, dass die Tätigkeit keinesfalls eigene wirtschaftliche Interessen des Maklers berührt. Ein klassischer Beispielsfall für dieses Verbot war früher die Rechtsberatungs-Hotline der Rechtsschutzversicherer (RSV), weil die Beratung sich wirtschaftlich auf das Kosteninteresse der RSV auswirken kann (BGH, Urteil vom 20. Februar 1961, NJW 61, 1113).

 

Einholung der Deckungszusage für VN als Rechtsdienstleistung?
Während der Makler, wie Jedermann, als Schreibhilfe bzw. Sekretärin des Kunden jederzeit unterstützen darf, so hat er den zulässigen Bereich verlassen, wenn es um die Einholung einer Deckungszusage geht. Denn bereits dafür sind detaillierte Rechtskenntnisse erforderlich, weil „für die Festlegung der den Versicherungsfall kennzeichnenden Pflichtverletzung allein der Tatsachenvortrag entscheidend (ist), mit dem der Versicherungsnehmer den Verstoß seines Anspruchsgegners begründet“ (BGH, Urteil vom 25. Februar 2015, Az. IV ZR 214/14). Der gut gemeinte Service indiziert einen Verstoß gegen § 134 BGB – die Vermögenschadenhaftpflicht (VSH) des Maklers leistet dann später nichts, denn Rechtsberatung ist von der VSH-Deckung des Maklers ausgenommen. Auch bei nichtigem Auftrag an den bAV-Makler etwa für den Entwurf einer Versorgungsordnung, die Einholung von Deckungszusagen oder auch Schadensregulierung, wird regelmäßig in unbegrenzter Höhe für Schäden gehaftet (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2008, Az. IX ZR 238/06), und zwar selbst dann, wenn ein Fehler gar nicht nachweisbar ist, und der Schaden davon ganz unabhängig eintritt.

Bisweilen bietet sich hier jedoch die Kooperation mit beispielsweise einem Versicherungsberater an. Neuerdings gestattet das Bundesverfassungsgericht (BVerfG, Beschluss vom 12. Januar 2016, Az. 1 BvL 6/13) nicht nur Kooperationen sondern auch Sozietäten zwischen Gewerbetreibenden (Makler, Versicherungsberater) oder zwischen Kammerberuflern (Arzt, Anwalt, Steuer- und Rentenberater): Zu den seit Jahren erlaubten Kooperationen gibt es bisher kaum eine VSH-Standard-Deckung auf dem Markt.

 

von Dr. Johannes Fiala und Dipl.-Math. Peter A. Schramm

 

mit freundlicher Genehmigung von www.fondsprofessionell.de, veröffentlicht am 04.04.2016

Link: http://www.fondsprofessionell.de/news/steuer-recht/nid/rechtsexperte-welche-dienstleistungen-darf-ein-makler-anbieten/gid/1026058/ref/4/