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Vertriebserfolg oder verschenktes legales Zusatzeinkommen beim Versicherungsmakler?

– Wann Versicherungsmakler neben Courtage auch Honorare bekommen können –

„Tine flies like an arrow. Fruits flies like a banana.“ (Groucho Marx)

Seit Jahrzehnten stehen Versicherungsmakler im Wettbewerb mit Unternehmens- und Steuerberatern, Rechtsbeiständen und Versicherungsberatern. Dabei gehört die umfassende Versicherungsberatung als reine Rechtsberatung  (auch) zum Berufsbild des Maklers, und ist erlaubnisfrei im Rahmen der Maklertätigkeit (VDVM ./. Pilz, OLG Stuttgart, Az. 2 U 121/90, Urteil vom 28.12.1990): „Die Versicherungsberatung gilt als notwendiger wesentlicher Teil der Maklertätigkeit“, also der Vermittlungstätigkeit des Maklers in jedem Einzelfall. Damit ist sie bei der Vermittlung auch gegenüber Verbrauchern zulässig, für Nichtverbraucher sogar ganz selbständig dem Makler erlaubt.

BVerfG und BGH stärken die legale Rechtsberatung durch Vermittler

Bereits das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) hat mehrfach entschieden, dass Rechtsberatung Jedermann erlaubt ist, solange diese bei einem Vertragsbündel nicht „Kern und Schwerpunkt“ der Tätigkeit bildet, sondern unverzichtbarer Teil der (Haupt-)Tätigkeit ist (als Hilfsgeschäft nach dem Rechtsberatungsgesetz [RBerG] bis 30.06.2008).

Ausreichend für eine legale Rechtsdienstleistung (als Nebenleistung nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz [RDG], seit 01.07.2008) ist mittlerweile, wenn diese

zum Berufs- oder Tätigkeitsbild einer anderen Haupttätigkeit gehört, und nicht nach Inhalt und Umfang (allein) im Vordergrund steht, § 5 I 1 RDG, sondern als lediglich ergänzender – aber nicht unbedingt notwendiger – Bestandteil in eine andere Tätigkeit eingebunden ist (BGH, Urteil vom 06.10.2011, Az. I ZR 54/10), also ein sachlicher Zusammenhang mit der Haupttätigkeit besteht.

Der Bundesgerichtshof (BGH) bestätigte dies (Urteil vom 31.01.2012, Az. VI ZR 143/11): Erlaubt sind nur solche Rechtsdienstleistungs-Tätigkeiten, die (zwingend) in einem erkennbaren Zusammenhang zur Haupttätigkeit (also zum eigenen [ggf. sogar neuen] Berufsbild) stehen. Dann ist eine Rechtsdienstleistung (z.B. Kündigung von Altverträgen) bzw. Beratung über anerkannte Fallgruppen der Rechtsprechung (z.B. das Hypothekenkredit-Sonderkündigungsrecht beim Immobilienverkauf), sowie beispielsweise über Fristen, die sich aus dem Gesetz einfach ablesen lassen (als sogenannte Nebenleistung der Haupttätigkeit) erlaubnisfrei.

Dies ermöglicht die eigene Berufstätigkeit zu erweitern, aber auch neue Berufsbilder zu schaffen, BVerfG, Beschluss vom 03.08.2004, Az. 1 BvR 135/00. Allerdings ist die VSH-Deckung von der Stange beschränkt, denn in manchen AVB heißt es dazu „Nicht versichert sind Schadenersatzansprüche im Zusammenhang mit rechtlichen oder steuerlichen Auskünften. Dies gilt nicht, sofern es sich nur um grundlegende allgemeine Auskünfte handelt, die nicht die individuellen Verhältnisse des Geschädigten oder sonstigen Dritten betreffen.“ Wer also auf die steuerliche Förderung der Riesterrente hinweist, ist noch versichert, wer den Steuervorteil auch noch individuell ausrechnet, hingegen für Fehler dabei nicht.

 

Tarifwechsel nach § 204 VVG: Provision bzw. Courtage für Beratung

 

Beratungen bei der Vermittlung von Versicherungen erfolgen in der Regel ohne eigenständige Vergütung, §§ 60, 61 VVG. Provision bzw. Courtage wird nur im Erfolgsfalle geschuldet, wobei ohne Handelsbrauch oder Vereinbarung jede Partei die Hälfte schuldet, §§ 652 BGB, 99 HGB.

Somit kann jeder Makler eine „Courtage vom Kunden statt einer Courtage vom Versicherer“ vereinbaren, auch durch die Verwendung von Formularen (AGB) gegenüber dem Kunden.

Beim Tarifwechsel nach § 204 VVG kann es für den Kunden/Versicherungsnehmer (VN) zu Ausschlüssen und Risikozuschlägen kommen. Daher empfiehlt es sich für den Makler, den „Wechsel in einen gleichartigen Versicherungsschutz“ mit höherwertigem Tarif beim gleichen Versicherer (i.d.R. ohne Verlust von Altersrückstellungen) nach Möglichkeit durch einen entsprechenden Optionstarifbaustein abzusichern. Dies ist allerdings nur in seltenen Fällen und eingeschränkt möglich, meist nicht einmal für alle offenen Tarife.

Hinweis: Selbst wenn der VN einen gesetzlichen Anspruch nach § 204 VVG besitzt, gibt es einzelne PKV-Versicherer, die solche Tarifwechsel behindern sollen.

Politische Diskussion über künftige alternative Vergütungsmodelle

Insbesondere die Europäische Union (MIFID II) und das deutsche Verbraucherschutzministerium (Eckpunkte für eine gesetzliche Regelung des Berufsbildes der Honorarberatung) diskutieren eine Abschaffung von Kickbacks, die Beseitigung von Provisionsanreizen in der Finanzberatung, und den Zwang zur Offenlegung von Interessenkonflikten durch Provisionszahlungen in der Versicherungsbranche (neue EU-Vermittlerrichtlinie mit dem Namen IMD2). Der Gesetzgeber (z.B. die EU oder der Bund) könnte für Makler künftig ein Verbot der „Vergütung vom Versicherer“ vorsehen, wie im Ausland bisweilen anzutreffen. Vgl. Performance 03/2012, S.22 ff.

Mehrfache Einnahmen oder Verzicht auf Vergütung für Vermittlung / Beratung?

Die Maklervergütung ist nach gesetzlichem Leitbild eine reine Erfolgsvergütung für die Vermittlung, § 652 BGB. Darauf besteht ein Anspruch, wenn der Makler nach der Rechtsprechung die Geschäftsbesorgung erledigt hat (insbesondere Risikountersuchung, Objektprüfung, Risikoplatzierung, Unterrichtung).

Demnach gibt es zunächst keine von der erfolgreichen Vermittlung unabhängige Vergütung. Vor allem nicht für Tätigkeiten, die zwangsläufig mit der Vermittlung verbunden sind, ohne die die Vermittlung also nicht erfolgen könnte.

Demnach kann der Makler kein Honorar für (separate) Versicherungsberatung bzw. dafür eine von der erfolgreichen Vermittlung unabhängige Vergütung verlangen oder in Rechnung stellen. Für eine separate Versicherungsberatung wird eine Zulassung als Rechtsbeistand bzw. Versicherungsberater benötigt.

Anders beim Versicherungsberater, dessen Tätigkeit (gegen Beratungshonorar) erfolgsunabhängig hinsichtlich eines Vermittlungserfolgs ist, zumal er nach derzeitiger Rechtslage gar nicht vermitteln darf.

Wem Beratungsvergütung zusteht, der hat i.d.R. alle Provisionen dem Auftraggeber herauszugeben (kein Provisionsabgabeverbot, sondern Kick-Back-Ablieferungspflicht zur Vermeidung von Vorwürfen wie Betrug oder Untreue nach OLG Stuttgart, Urteil vom 16.03.2011, Az. 9 U 129/10), § 667 BGB.

Der Gesetzgeber könnte Berufsbilder ändern (z.B. neu festlegen, dass Versicherungsberater gegen eine Vergütung – wie z.B. ein Zeithonorar – auch vermitteln dürfen).

Aber auch Vermittler könnten neue Berufsbilder schaffen, oder mehrere Berufe kombinieren, soweit dies nicht verboten ist, wie bei gleichzeitiger Tätigkeit als Renten- oder Versicherungsberater. Zulässig ist der Verzicht des Vermittlers auf Erfolgsvergütung („Honorarberater“). Allein dieser Verzicht macht ihn noch nicht zum Honorarberater, weil er dann erst mal  gar nichts bekommt.

Dann muss regelmäßig die Beratungs- oder Zeitvergütung (z.B. der Arbeitsaufwand für Ausschreibungen) durch Individualvereinbarung vorher ausgehandelt (nicht nur verhandelt) werden, § 305 I 3 BGB.

Nur in dieser engen Grenze wäre es denkbar, eine Vergütung für „Dienstleistungen bzw. z. B. wirtschaftliche Beratung“ (jedoch nicht als separat „bestellbare“ Versicherungsberatung), und zusätzlich eine Courtage (gemeint ist eine vermittlungs-erfolgsabhängige Vergütung, die hinsichtlich ihrer Höhe nicht vom erbrachten Zeitaufwand abhängt) für die Vermittlung individuell zu vereinbaren.

Im Einzelfall könnte die Vergütung neben der Courtage erfolgsabhängig oder erfolgsunabhängig gestaltet werden, beispielsweise als aufwandsabhängige Vergütung (z.B. für eine Ausschreibung), die nur bei erfolgreicher Vermittlung geschuldet wird, sozusagen eine Courtage, deren Höhe sich nach dem Zeitaufwand ermittelt, mag man es deshalb auch als Honorar bezeichnen.

Zusatzeinkommen durch Zweitberufe ?

Die Tätigkeiten der Unternehmensberater (vgl. bdu.de) berühren vielfach auch das Versicherungsgeschäft (z.B. Organisations- und Personalberatung bei der bAV-Strukturierung und Vergütungskonzepten, „Cost-Cutting“ bei der Risikoabsicherung, Beschaffungs-optimierung durch Ausschreibungen, Sicherheitsberatung, Finanzierungsberatung, Beratung bezüglich Gutachtern und Experten, Qualitäts- und Risikomanagement). Liegt für sich genommen eine Versicherungsberatung und damit eine Rechtsberatung vor, so ist diese hier  als unselbständiger Teil einer anderen Leistung erlaubt.

Auch Sekretariatsdienstleistungen (z.B. Dokumentmanagement, Strukturierung des Ablagewesens, Datenerhebungen für Anlagespiegel, Vertragsprüfung zur Feststellung lückenhafter Policenanlagen, Zusammenstellung einer Schadensfallakte) können gegen (z.B. Zeit-)Vergütung angeboten werden, weil schon ohnehin keine Versicherungsberatung und auch keine Rechtsberatung, im Gegensatz zu einer umfassenden Vertragsprüfung zum Zweck der Feststellung der vertraglichen Verpflichtungen, z. B. auch der Wirksamkeit von Verträgen und einzelnen Klauseln.

Anders, wenn der Auftrag dahingeht, diese Verpflichtungen zu erfüllen (z. B. die Prämie zu überweisen oder Konten mit Lastschriften zu kontrollieren), wofür die Höhe der Prämienzahlungsverpflichtung vorher festzustellen ist. Dann wäre die materiell-rechtliche Prüfung des Prämienanspruchs zum Lastschrifteinzug regelmäßig eine Rechtsdienstleistung, wie auch die geschäftsführende treuhänderische Tätigkeit einer Zahlungsabwicklung mit Ermessen über das Ob und Wann eines Ausgleiches derartiger Verbindlichkeiten. Letzteres könnte ggf. einer BaFin-Zulassung bzw. Erlaubnis zur Tätigkeit als „Finanzagent“ bedürfen.

Daneben kann jeder Berater/Vermittler die Erstattung von Auslagen (vgl. btprax.de) bzw. Aufwendungen (z.B. Reisespesen, Porti, Kopier-kosten, Photodokumentationen, Personalkosten für einfache Hilfstätigkeiten) mit seinen Kunden vereinbaren, die im Rahmen der Ver-mittlungstätigkeit anfallen, mit Zahlungspflicht unabhängig von einem Erfolg der Vermittlung.

Hinweis: Vielfach unterliegen Zusatzdienstleistungen der Mehrwertsteuerpflicht bei der Abrechnung gegenüber dem Kunden, so dass i.d.R. monatliche Voranmeldungen beim Finanzamt abzugeben sind. Vorteil ist, dass der Makler (anteilig) die von ihm bezahlte Vorsteuer (z.B. bei den Bürokosten) gegenrechnen, also abziehen kann. Dies entfällt, wenn die Erstattung der Zusatzleistungen nur im Erfolgsfall geschuldet wird, also praktisch nur die Courtage erhöht.

Zusatzeinkommen vom Versicherer trotz Provisionsdeckelung und für „Betreuung“ ?

a) Nachvertragliche Beratungspflicht

Im Grundsatz haben Versicherungsmakler und Versicherer keine „nachvertragliche“ (nach der Vermittlung bzw. nach Versicherungs-vertragsabschluss) Beratungspflicht(en), § 6 VI VVG. Dies gilt jedoch nicht, wenn der Versicherer hätte erkennen können und müssen, dass sich der Versicherungsnehmer trotz der Beratung durch den Makler im Irrtum über den Vertragsinhalt befand (OLG Karlsruhe, Urteil vom 02.08.2011, Az. 12 U 173/10). Die Beratungspflicht gilt für den Versicherer jedoch auch in anderen Fällen, die später im Laufe der Vertragsabwicklung auftreten können.

Auch für den Makler gibt es – sofern nicht ausgeschlossen –  jedoch bestimmte (nachvertragliche) Informations- und Warnpflichten, z.B. zu Obliegenheiten des VN im Schadensfall, § 241 II BGB.

 

b) Versichererpflichten können weitergehen als Maklerpflichten

Versicherer haben weitergehende Beratungspflichten auch während der Vertragslaufzeit unter bestimmten Voraussetzungen.

Der Makler hat keine Verpflichtungen nach der Vermittlung, wenn er dies vereinbart. Er kann auch einfach vereinbaren, dass der Makler-vertrag damit beendet ist, oder ihn  kündigen. Wer im Maklervertrag mehr verspricht, also laufende zusätzliche Dienste, bewirkt das Gegenteil – wie in kostenlosen Vertragsmustern oft  nachzulesen. Er haftet voll für alles, was er – zum Beispiel auch schon erkennbar an der Vereinbarung einer Vergütung dafür – verspricht oder auch nur an Leistung tatsächlich übernimmt, weit über die Haftung eines Maklers rein nach dem Gesetz hinaus, aber womöglich ohne VSH-Versicherungsschutz.

Der Makler kann vom Kunden als Sachwalter beauftragt sein und dennoch kann der Versicherer für ihn für bestimmte Teil-Tätigkeiten haften, namentlich wenn er im Aufgabenbereich des Versicherers wie als dessen Erfüllungsgehilfe tätig geworden ist. Man muss z. B. davon ausgehen, dass es dem Versicherer obliegt, zu erklären, wie das Produkt funktioniert, z.B. die Überschussbeteiligung, und dass der Makler insoweit zum Erfüllungsgehilfen werden kann.

 

c) Bei jeder Maklertätigkeit ist die VSH-Deckung an Hand der AVB zu prüfen

Der Versicherer hat für die fehlerhafte Beratung durch einen Versicherungsmakler ausnahmsweise dann einzustehen, soweit der Makler vom Versicherer im Rahmen von dessen Vertriebsorganisation auch stillschweigend mit Aufgaben betraut worden ist oder diese nur faktisch übernimmt , die dem Versicherer als Anbieter eines Versicherungsprodukts typischerweise obliegen („CMI“, OLG Saarbrücken, Urteil vom 04.05.2011, Az. 5 U 502/10-76), und damit im Aufgabenbereich des Versicherers tätig geworden ist.

Entscheidend für den Versicherungsmakler ist die Frage, ob er sich gegenüber seinem Kunden zu Dienstleistungen nach der Vermittlung oder zusätzlich zu einer Vermittlung vertraglich (freiwillig) verpflichtet, etwa zur „Bestandsbetreuung, Vertragsverwaltung, Schadens-regulierung“ etc.: Ratsam ist eine Deckungsbestätigung des VSH-Versicherers, welche jedwede Tätigkeit einzeln und ausdrücklich aufführt – und zwar sowohl solche die der Kunde beauftragt, als auch solche die der Versicherer zum Makler etwa im Rahmen einer Courtage-zusage bzw. als „Vertriebsservice outsourct“. Soweit für Tätigkeitspflichten (zeitlich) nach der Versicherungsvermittlung gesetzliche oder richterliche Vermutungen (z.B. „Betreuungspflicht durch Bestandscourtage“)  eingreifen könnten, müsste der Makler diese  ggf. ausdrücklich wirksam ausschließen.

Zusatzeinahmen durch berufsübergreifende Kooperationen ?

Rechtsbeistände (z.B. Steuer- und Versicherungsberater) unterliegen (noch) dem Verbot etwa Finanzprodukte gegen Provision zu ver-mitteln. Ein gemeinsames Auftreten (z.B. im Internet, auf Briefpapier) als Kooperation bedingt oft, dass in jede VSH der Kooperations-partner eine Deckung sämtlicher Berufe und Tätigkeiten aller Kooperationspartner vorzusehen wäre.  Für diese Vertriebschance (seit 2008) gibt es hingegen Deckungskonzepte bis heute nur aus dem Ausland.

Zusatzrente durch strategische Bestandssicherung ?

Der Wert eines (Makler-)Unternehmens bemisst sich u.a. nach den (künftigen) Einnahmen als Ertragspotential. Problematisch ist, dass bei schwerer Krankheit oder im Erbfall die Übergabe von Beständen schwierig bis unmöglich sein wird. Sowohl im unerwarteten Notfall als auch bei einem gleitenden Übergang kann die Geschäftstätigkeit über eine kleine GmbH (sogenannte Unternehmergesellschaft) helfen, die Bestände und damit die Einnahmen zu sichern, denn die Kontinuität des Maklerunternehmens kann durch interne und externe (Serviceprovider für Versicherungsvermittler) Unterstützung einfacher gewährleistet bleiben.

Durch strategische Ausrichtung des eigenen Betriebs vermeidet der Versicherungsmakler die Situation, dass bei einem Unternehmens-verkauf oder anderer Nachfolgeregelung beim Nachfolger nicht einmal mehr eine Schlüsselung als Korrespondenzmakler erfolgt. Das wirtschaftliche Interesse an einer Kontinuität bekam durch die Verlängerung der Stornohaftung auf fünf Jahre seit 01.04.2012 eine besondere Bedeutung für die Pflege der Kundenbeziehungen – schließlich besteht die gewachsene Gefahr, dass der Maklerbetrieb durch Schicksalsschläge und anschließende Storni in Überschuldung gerät.

Makler führt Betrieb nach Berufsunfähigkeit weiter

Makler können Berufsunfähigkeitsrente, Einkünfte aus Maklertätigkeit und Erträge ihrer Makler-GmbH nebeneinander beziehen. Bis zu 50 % Zeitaufwand ist eine direkte Berufsausübung trotz vollen Bezugs der Berufsunfähigkeitsrente möglich, ohne jedwede tatsächlichen Einkommensgrenzen. Kapitalerträge der GmbH als deren Gesellschafter kann der Makler daneben unbegrenzt  beziehen, und weil er als Gesellschafter an sich keinen Maklerberuf ausübt, kann er sich der GmbH darüber hinaus zeitlich unbegrenzt als Gesellschafter widmen und deren Geschäftsführung steuern. Einstieg in die GmbH kann auch eine „1-Euro-GmbH“ sein (die sogenannte Unternehmergesell-schaft).

von Dr. Johannes Fiala und Dipl.-Math. Peter A. Schramm

mit freundlicher Genehmigung von

www.wmd-brokerchannel.de (Vertriebserfolg 2012, Mai 2012)



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