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Unwirksame Versicherungsverträge durch nichtige Maklervollmacht

Immer wieder wird auf die Wichtigkeit von rechtswirksamen Maklerverträgen hingewiesen. Das Autorenteam Dr. Johannes Fiala und Peter Schramm erläutert in seinem Beitrag, welche Schwierigkeiten sich aus fehlenden, nicht ausreichenden oder zu umfassenden Maklervollmachten für die beteiligten Parteien ergeben.

 

Der Bundesgerichtshof (BGH, Urteil vom 29.05.2013, Az. IV ZR 165/12) entschied bereits, dass es einem Versicherer (VR) unzumutbar ist mit einem Makler – selbst nur als Korrespondenzmakler – zusammen zu arbeiten, wenn dies zu einem unzumutbaren Mehraufwand im Massengeschäft führt. So etwa weil die Vollmacht nicht umfassend ist sondern nur eingeschränkt (sogenannte Ausschnittsvollmacht) erteilt wurde. Er müsse dann nämlich unzumutbar aufwendig jedes Mal anhand der Vollmacht prüfen, was er an den Makler weitergeben darf und was nicht.

Andererseits kann die Maklervollmacht aber auch so umfassend sein, dass sie gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) verstößt und daher von Anfang an null und nichtig ist – so etwa bei einschränkungsloser Kundenvollmacht für strittige Schadensregulierung oder schlicht Vertretung in allen Versicherungsangelegenheiten auch nur eines vermittelten Vertrages. Vereinbarungen, rechtlich strittige Fälle ohne Zulassung nach dem RDG zu regulieren, sind nichtig – auch wenn es Makler gibt deren Hauptgeschäft gerade darin besteht (AG Mannheim, Urteil vom 25.08.2010 – 9 C 208/10).

Dies führt oft zur Doppelnichtigkeit von Vollmacht und Maklervertrag (LG Bonn, Urteil vom 17.10.2013, Az. 14 O 44/13). Damit sitzt der VR bereits häufig auf des Messers Schneide, im Massengeschäft mit Maklern.

 

Leistungspflicht des Versicherers trotz Tarifwechsel oder Kündigung

Bei unwirksamer Vollmacht kann der Versicherungsnehmer (VN) später nach dem Tarifwechsel gemäß § 204 VVG in einen abgemagerten Tarif die höheren Leistungen des ursprünglichen Tarifs verlangen, weil der per (unwirksamer) Vollmacht durchgeführte Tarifwechsel ebenfalls unwirksam ist. Die höheren Prämien hingegen kann der VR nicht verlangen, soweit sie verjährt sind.

Das gilt auch für durchgeführte Kündigungen z.B. auch einer Lebensversicherung mit nichtiger Maklervollmacht. Auch noch mehr als 10 Jahre nach der wegen unwirksamer – weil beispielsweise zu umfassender – Maklervollmacht unwirksamen Kündigung können die vollen Ablaufleistungen oder Renten verlangt werden – die Beiträge hierfür sind wegen Verjährung indes nur für das aktuelle und die drei Vorjahre nachzuzahlen.

Bei unwirksamer Maklervollmacht ist Widerruf bei allen Sorten Versicherungsverträgen – sowohl eines Neuabschlusses wie jeder Änderung – dem VN auch noch ewig lange möglich, wenn der VR die Belehrungen mit Tarif- und Verbraucherinformationen nur an den Makler geschickt hat. Es ist dann egal, ob diese Belehrung an sich komplett den Vorschriften entsprochen hätte. Der VR hätte sie genauso gut für den VN ohne ihm das zu sagen, an der großen Eiche im Frankfurter Stadtwald – in 8-Grad-Schrift in 20 m Höhe – anschlagen oder per Flaschenpost vom Eisernen Steg in den Main werfen können.

Versicherer-Praxis heißt nicht selten: Es wird nicht sichergestellt, dass es richtig funktioniert, sondern es wird nur so gemacht, dass man am Ende nicht die Schuld bei sich selbst, sondern beim Makler suchen kann. Und im Übrigen gehofft, dass es nicht in zu vielen Fällen Probleme gibt.

 

Kein Beweis der Maklervollmacht ohne Urkunde

Genauso liegt der Fall, wenn der Makler gegenüber dem VR nur im Zusammenhang mit einer Rahmenvereinbarung oder Courtagezusage bestätigt, er werde sich stets bevollmächtigen lassen. Der Glaube von Maklern und VR, es gäbe eine Vollmacht, dürfte oft auf irrigen Vorstellungen beruhen. So glauben manche Makler, die Unterschrift des Kunden unter dem Versicherungsantrag zusammen mit der Policierung durch den Versicherer würde zu einer „impliziten“ Vollmacht des Versicherungsnehmers für den Makler führen, die solange besteht, bis sie der Kunde beim Versicherer widerruft.

Liegt dem Makler keine schriftliche Vollmacht vor, kann der VR jedwede einseitige Erklärung (z.B. Kündigung, Anzeige der Änderung eines Bezugsrechts, Tarifwechselentscheidung) zurückweisen, § 174 BGB. Mancher Makler weiß nicht, dass er alle Vollmachtsurkunden nach Widerruf oder Kündigung des Maklervertrages zurück zu geben hat, §§ 168, 175 BGB.

Wenn der Makler jedoch niemals eine Vollmacht hatte, oder er es nicht beweisen kann, kann der Versicherer sich wegen der Prämie direkt an den Makler halten, § 179 BGB. Vollmachtlos wäre auch der Fall, dass der Makler nur eine Vollmacht zur Versicherungsvermittlung besitzt, jedoch eine Deckung bei einem „Underwriting Agent“ vermittelt wird, der selbstredend kein Versicherer ist, und durch Ausstellen einer „Scheinpolice“ noch keine BaFin-Zulassung besitzt, §§ 140, 144 VAG. Der BGH entschied zur strafbaren Untreue (Urteil vom 04.03.1999, Az. 5 StR 355/98) „Die auf die Vermittlung nichtiger Versicherungsverträge gerichtete Maklerleistung war nämlich wirtschaftlich wertlos.“.

Allerdings wird der (echte) VR den VN meist auffordern müssen, das wegen fehlender wirksamer Maklervollmacht schwebend unwirksame Geschäft noch nachträglich zu genehmigen. Wird die Genehmigung durch den VN nicht binnen zweier Wochen erteilt, gilt sie als verweigert, § 177 BGB.

Die Übersendung von „Vertragsbestimmungen einschließlich der Allgemeinen Versicherungsbedingungen sowie die in einer Rechtsverordnung nach Absatz 2 bestimmten Informationen“ an den Versicherungsmakler bleibt ohne Nachweis einer Maklervollmacht wirkungslos. Ebenso gut könnte der VR diese Unterlagen beim eigenen Pförtner deponieren. Der Pförtner wäre dann ein „Erklärungsbote“, weil er eben gar kein echter Bote im Rechtssinne ist.

Nachdem nicht wenige Makler sich oft gar keine Vollmacht geben lassen und viele VR sie nicht sehen wollen, eröffnet sich für zahlreiche VN damit spätestens nach dem Umdecken zu einem anderen Risikoträger die Option für einen möglichen Widerruf. Häufigerer Widerspruch nach Jahren wird bei einigen VR zur Folge haben, sich stets die Maklervollmacht geben zu lassen, und zwar zur eigenen Sicherheit – eingeschlossen die inhaltliche Prüfung, auch im Massengeschäft mit Maklern.

Selbst wenn der Makler nur ein Bote des VR wäre, müßte dieser gleichwohl die Übermittlung der Unterlagen des VR beweisen, was bei Weiterleitung etwa per Email nach Jahren selten durchführbar sein wird. Hier wäre auch an die Fälle zu denken, wo beim Makler längst (nach z.B. 10 Jahren – die Vernichtung aller Akten nach 10 Jahren ist laut Maklerauskunft Standard) keine Unterlage mehr existiert, auch eventuell der Makler insgesamt nicht mehr auffindbar ist, vielleicht sich bereits auf der Alzheimerstation des Pflegeheims befindet – oder seine Asche längst im Ruheforst ausgestreut wurde, zur dereinstigen Wiederauferstehung als Papier für neue Versicherungspolicen.

Auch eine jahrelange Vertragsdurchführung, mit Kontakt über das Internet, steht dem Widerrufsrecht des VN nach Treu und Glauben nicht entgegen, wenn „Überlassung der Versicherungspolice, der Versicherungsbedingungen, der Verbraucherinformation und eine ordnungsgemäße Widerspruchsbelehrung“ nicht nachweislich erfolgt ist (BGH, Urteil vom 16.07.2014, Az. IV ZR 73/13): Die Beweislast trägt der VR.

 

Doppelmakler

Lässt sich der Versicherungsmakler nur vom Versicherer mit der Schadensregulierung betrauen, so verstößt er nicht gegen das RDG. Allerdings führt diese nicht von Anfang an dem Kunden offenbarte Doppeltätigkeit zur Verwirkung der Courtage, § 654 BGB. Zum Doppelmakler wird der Versicherungsmakler, wenn er gegen im Sachgeschäft vielleicht bis zu 5% zusätzlicher Courtage auch das Inkasso für den VR übernimmt.

Dem Makler ist meist nicht bewusst, dass er (für eine Sparte regelmäßig allein beauftragt) durchaus gegenüber dem VN eine Vermögensbetreuungspflicht hat, § 266 StGB (BGH, in: NStZ 2002, 107), denn er schaltet die Initiative des VN aus, und behält sich die Verhandlungen mit den VR vor. Damit hat er die Vermögensinteressen des VN wahrzunehmen, widrigenfalls er sich strafbar macht (BGH GA 1971, 209 f.). Die Erfüllung seiner Treuepflicht hat er nachzuweisen, und darüber Rechenschaft abzulegen, § 666 BGB, § 266 I Alt.2 StGB. Somit wäre der Abschluss überteuerter Verträge, beispielsweise bedingt vorsätzlich ohne Beachtung von § 60 VVG („… eine hinreichende Zahl von auf dem Markt angebotenen Versicherungsverträgen und von Versicherern zu Grunde zu legen …“) ein Treuebruch.

 

Doppeltreuhand beim Inkassomakler

Mancher Makler lässt sich (auch) vom VN bzw. Kunden „bevollmächtigen“ auch Prämienzahlungen „des Vollmachtgebers entgegen zu nehmen, um diese an den VR weiterzuleiten“. Indes wird der Makler dafür seit dem 31.10.2009 einer Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) nach § 8 des Zahlungsdienste-Aufsichtsgesetzes (ZAG) bedürfen (LG Köln, Urteil vom 29.09.2011, Az. 81 O 91/11). Der BGH entschied (Beschluss vom 11.06.2015, Az. 1 StR 368/14): Werden „Zahlungsdienste ohne Erlaubnis (§ 31 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 ZAG) erbracht, ist die Vereinbarung und Durchführung des Zahlungsdienstes strafrechtlich bemakelt.“.

Die Richtlinie 2007/64/EG gestattet eine Ausnahme bei „Handelsagenten oder commercial agents“, worunter der Versicherungsmakler fallen kann (§ 1 Abs. 10 Nr.2 ZAG), aber nur wenn der Makler vom VR (nicht VN !) bevollmächtigt wurde Geld für den Zahlungsempfänger in Empfang zu nehmen und weiter zu leiten – also mit Erfüllungswirkung für den VR anzunehmen, und damit keinen Zahlungsdienst für den VN erbringt, mithin dabei allein im Lager des Zahlungsempfängers/VR steht (BaFin-Merkblatt – Hinweise zum Zahlungsdienstaufsichtsgesetz, Stand 22.12.2011).

Solche Inkassomakler mit Vollmacht (auch) des VN/Kunden machen sich nicht nur strafbar, sondern riskieren zudem wegen schwerer Treuepflichtverletzung bei erst nachträglich (etwa im Versicherungsschein durch Maklerklausel) erkennbarer Einsetzung durch den VR als Inkassomakler, am Ende ebenfalls die Courtageverwirkung, § 654 BGB – nebst Doppelnichtigkeit wegen Kollusion.

Eine weitere Schwierigkeit hält § 12 Verordnung über die Versicherungsvermittlung und -beratung (VersVermV) für den Makler bereits bei rechtlich einfacher und unstreitiger Schadensregulierung, sowie bei Inkassotätigkeit bereit: Der Makler darf Zahlungen – zum Kundenschutz – „nur annehmen, wenn er zuvor eine Sicherheit geleistet oder eine geeignete Versicherung abgeschlossen hat, die den Versicherungsnehmer dagegen schützt, dass der Gewerbetreibende die Zahlung nicht an das Versicherungsunternehmen weiterleiten kann“, und hat dies auf Verlangen dem VN nachzuweisen, § 13 VersVermV. Kommt es mangels Sicherheitsleistungsleistung zur Gefährdung „von bedeutendem Wert“ handelt es sich um eine Straftat, § 18 I, IV VersVermV. Bei einem „meßbaren Schaden“ des VN wird man eine Untreue annehmen können, § 266 StGB (BGH, Urteil vom 07.09.2011, Az. 2 StR 600/10). Dies gilt auch für jene Makler, die vom VR beauftragt sind und Prämien nicht rechtzeitig weiterleiten (BGH, Beschluß vom 03.12.2013, Az. 1 StR 526/13).

In der Fachliteratur wird dies als unerlaubte Handlung gewertet, so dass auch von daher die Vermögensschadenhaftpflichtversicherung (VSH) des Maklers kaum Deckung bieten dürfte. Der VN wird sich damit darauf berufen können, dass bei teilnichtiger Maklervollmacht, im Zweifel dies zur Gesamtnichtigkeit der Vollmacht führt, § 139 BGB.

 

Verstoß gegen Datenschutz und Berufsgeheimnis

Ist die Vollmacht unwirksam, wird der Kunde später den VR auf § 203 StGB hinweisen – den Makler vielleicht auch in der Rolle einer strafrechtlichen Beteiligung sehen; sowie den Datenschutz beim Makler und VR in Frage stellen können. Selbst wenn es gelänge, die nicht vorhandene Vollmacht rechtlich über eine sogenannte Duldungs- oder Anscheinsvollmacht „zu retten“, bleibt das Problem, dass Versicherer kaum prüfen, ob der VN sie vom Versicherungsgeheimnis (etwa in einer Maklervollmacht oder durch ausdrückliche Erklärung) wirklich erkennbar befreit hat.

Bereits die Tatsache der Beziehung zu einem Kunden dürfen die in § 203 StGB benannten Selbständigen – insbesondere auch Kranken- und Lebensversicherer – nicht offenbaren (OLG Karlsruhe, Urteil vom 11.08.2006, Az. 14 U 45/04). Auf ein gesetzliches Offenbarungsrecht oder eine Offenbarungspflicht gegenüber Maklern kann sich der VR nicht berufen. Zudem verstoßen „globale Entbindungserklärungen“ gegen das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung (BVerfGE vom 23.10.2006, Az. 1 BvR 2027/02). Überdies hat die Schweigepflichtsentbindung stets vorher und nicht erst nachträglich zu erfolgen (BGH, Urteil vom 10.07.1991, NJW 1991, 2955). Die Schweigepflicht gilt auch gegenüber anderen Berufen mit eigener Pflicht zur Verschwiegenheit. § 203 StGB gilt indes gar nicht beim Beicht- und Seelsorgegeheimnis.

Jeder Versicherungsnehmer kann sich nach § 3 IV VVG an den VR wenden: „Der Versicherungsnehmer kann jederzeit vom Versicherer Abschriften der Erklärungen verlangen, die er mit Bezug auf den Vertrag abgegeben hat.“ Die freundliche Nachfrage beim VR, welche Informationen er dem Makler übersandt hat und für welche dafür welche Vollmachten einschließlich wirksamer (also nicht globaler) Schweigepflichtsentbindungen vorlagen, könnte der VN mit dem Hinweis auf § 203 StGB verbinden. Sicherer ist, gleich vom Versicherer alle Mitteilungen über gespeicherte und weitergegebene Daten und zugehörige Vollmachten zu verlangen, zu denen der Versicherer aufgrund der Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes verpflichtet ist. Mancher Versicherungsnehmer war schon erstaunt, was über ihn gespeichert ist, inklusive Vollmachten an Rechtsanwälte und Sachverständige, wenn der Versicherer ihm eine kleine Auskunft mit der Frage verweigert hat, auf welcher Rechtsgrundlage er diese eigentlich verlangt – und er darauf im großen Rundumschlag alle ihm zustehenden Auskünfte nach dem Bundesdatenschutzgesetz verlangte.

Makler sollten daher Verständnis haben, dass Versicherer die Vollmacht in jedem Einzelfall sehen wollen, und sowohl eine eingeschränkte oder unklare – weil sie in der Praxis laufend unzumutbaren Aufwand zur Prüfung ihrer Tragweite verursacht – als auch eine zu umfassende – die wegen Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz insgesamt zur Nichtigkeit tendiert – zurückweisen werden.

Zudem war es offenbar die Absicht des Gesetzgebers bei § 7 VVG, dass nicht der Makler, sondern stets notwendigerweise der Kunde die vorvertraglichen Informationen vor Abgabe seiner Vertragserklärung persönlich erhält.

 

von Dr. Johannes Fiala und Dipl.-Math. Peter A. Schramm

 

mit freundlicher Genehmigung von

www.experten.de (veröffentlicht am 08.01.2016)

Link: http://www.experten.de/2016/01/08/unwirksame-versicherungsvertraege-durch-nichtige-maklervollmacht/