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bAV: So optimieren Sie Steuern und Sozialabgaben

Betriebliche Altersversorgung: Steuerlast und Abgaben zur Sozialversicherung spielen eine wichtige Rolle bei der Abfindung von bAV-Anwartschaften.

 

Abfindung betrieblicher Altersversorgung (bAV) als Abgaben-Sparmodell

Das Landessozialgericht Baden-Württemberg (Urteil vom 24.03.2015, Az. L 11 R 1130/14) entschied, dass auch die vorzeitige Abfindung von bAV-Anwartschaften als Versorgungsbezug zu behandeln ist, § 229 SGB V. Demnach sind darauf weder Beiträge zur Arbeitslosenversicherung noch zur gesetzlichen Rentenversicherung zu leisten. Hinzu kommt die Minderung der Einkommensteuer über §§ 19, 34 EStG. Der Arbeitgeber wird darauf achten müssen, dass die geschuldeten Abgaben einbehalten und abgeführt werden – auch wenn die Zahlung an den Mitarbeiter durch den Träger der bAV (z.B. Direktversicherung, Pensionskasse) direkt erfolgt, oder ein Gläubiger des Mitarbeiters durch hoheitliche Pfändung diesbezüglich vollstreckt. Der Arbeitgeber kann zur Abfindung der bAV-Zusage bereits aus Gründen der Rücksichtnahme auf den Mitarbeiter verpflichtet sein, § 241 II BGB.

 

Abfindungsverbot im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Die Wahrscheinlichkeit, dass ein Betriebsrentner die Insolvenz seines Arbeitgebers erlebt liegt bei bis zu mehr als 10%. Gesichert ist dieses beim Arbeitgeber häufig durch Lohnverzicht gebildete Vermögen erst dann, wenn es vollständig ausbezahlt oder vorher abgefunden wurde. Möchte der Arbeitsgeber nicht am Ende doppelt leisten, muss seine Abfindungsvereinbarung eindeutig und zweifelsfrei formuliert sein (BAG, Urteil vom 20.4.2010, Az. 3 AZR 225/08). Zudem darf kein zeitlicher Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehen, § 3 BetrAVG.

 

bAV-Vermögen richtet sich nach der arbeitsrechtlichen Zusage – nicht nach der Rückdeckung

Für die arbeitsrechtliche Zusage sollte vor einer Abfindung finanzmathematisch der Gegenwartswert berechnet werden, denn die „Rückdeckung“ (z.B. das Vermögen einer Unterstützungskasse oder Direktversicherung) kann deutlich geringer sein, etwa wegen Abschlusskosten, Beleihung, Kündigung oder Verpfändung durch den Arbeitgeber. Häufig stellen Makler oder Agenten dem Arbeitgeber noch das „Muster einer Versorgungsordnung“ zur Verfügung: Der Aktuar kann dann aufzeigen, welche Deckungslücken bei der bAV-Vermittlung entstanden sind, mit Einstandspflicht des Arbeitgebers gegenüber den Mitarbeitern und Regressmöglichkeiten gegenüber dem bAV-Unternehmensberater. Regelmäßig enthalten solche „Muster“ nach der Rechtsprechung grobe Fehler, beispielsweise den Vorbehalt des Arbeitgebers seine bAV-Leistungen jederzeit kürzen oder einstellen zu können. Seit 01.01.2013 unterliegen Arbeitsverträge der AGB-Kontrolle, so dass auch der Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufes der bAV-Zusage unwirksam ist, § 308 Nr. BGB.

 

Übertragung der Versorgungsverpflichtungen auf Rentnergesellschaft

Das Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 11.03.2008, Az.: 3 AZR 358/06) entschied, dass Arbeitgeber im Wege einer Ausgliederung, und ohne Widerspruchsrecht der Versorgungsempfänger, ihre Versorgungsverbindlichkeiten auf eine Rentnergesellschaft übertragen können. Auch einer Zustimmung durch den Pensionssicherungsverein (PSV) bedarf es nicht (Landesarbeitsgericht Köln, Urteil vom 08.12.2005, Az. 6 Sa 1149/05). Wenn der Arbeitgeber die Rentnergesellschaft nicht mit ausreichendem Kapital für die Rentenzahlung nebst gesetzlicher Anpassungen ausstattet, besitzt der (auch ehemalige) Arbeitnehmer lediglich einen Schadensersatzanspruch – und dieser kann dann auch verjähren. Durch „Rechtsform-Shopping“, also den gezielten Einsatz ausländischer Gesellschaftsformen im Inland kann regelmäßig die Mitbestimmung des Betriebsrates ausgehebelt werden, denn das Mitbestimmungsgesetz ist nur auf inländische Unternehmensformen anwendbar.

 

Absehbare Insolvenz der Rentnergesellschaft ohne Staatshaftung?

Gerät die Rentnergesellschaft nach Jahren in die Insolvenz, so kann der nun zuständige Insolvenzverwalter wegen einer Mithaftung des Arbeitgebers nicht vorgehen, denn dazu ist er nicht befugt (BGH, Beschluss vom 20.06.2013, Az. IX ZR 221/12). Betroffene Arbeitnehmer müssten also selbst aktiv werden, regelmäßig etwa Auskünfte einholen und sich fachlich unterstützt vergewissern, ob das Kapital der Rentnergesellschaft (noch) ausreicht – nötigenfalls wäre Feststellungsklage wegen vielleicht bereits absehbarem Schadensersatzanspruch geboten. Mitarbeiter sollten sich insbesondere nachweisen lassen, dass die Anforderungen des BAG an die Kapitalausstattung erfüllt wurden, nachdem häufiger mit kürzeren (also realistischen statt sehr vorsichtigen) Lebenserwartungen und höherem (also einem realistischen) seinerzeitigen Marktzins von z.B. 5 % statt einem vorsichtig niedrigen wie z.B. 1 % gerechnet wurde; denn damit sind künftige Rentenkürzungen und fehlende Anpassungen zu erwarten.

 

Im Fall der HypoVereinsbank war die HypoRealestate (HRE) abgespalten worden – pünktlich nach fünf Jahren, mit Eintritt der Verjährung nach § 133 UmwG, trat dann ein Finanzminister vor die Kamera und verkündete dass der Staat jetzt erst mal für die HRE nur bürgen werde. Daraus wurden später Zahlungen zu Lasten des Steuerzahlers i.H.v. bis zu mehr als 100 Mrd. €. So ähnlich – so befürchten es Abgeordnete (BT-Drucksache 18/1959 vom 01.07.2015) – könnte man zu Lasten der Steuerzahler das Atommüll-Endlager aus Energie-Konzernen entsorgen. Inzwischen wird ein „Rückbau- und Entsorgungskostennachhaftungsgesetz“ vom Gesetzgeber diskutiert.

 

Rentnergesellschaften und Versorgungsgesellschaften im Konzern ohne PSV-Schutz

Mit BAG-Urteil vom 20.05.2014 (NZA 2015, 225) wurde geklärt, dass eine bAV-Zusage, die von einer Konzerngesellschaft – z.B. der Konzernmutter – erteilt wird, die nicht selbst auch Arbeitgeber des betreffenden Arbeitnehmers ist, keine unter das BetrAVG fallende Betriebsrentenzusage darstellt, und daher auch nicht unter den Insolvenzschutz durch den PSV aG fällt.

 

Grundsätzlich folgt daraus, dass eine Rentenzusage an Arbeitnehmer einer anderen Konzerngesellschaft durch eine Konzerngesellschaft, die selbst für diese nicht Arbeitgeber ist, ein nach VAG zulassungspflichtiges Versicherungsgeschäft sein kann. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht könnte ein Strafverfahren einleiten lassen und die Abwicklung anordnen, sofern – wie regelmäßig – keine Zulassung für das Versicherungsgeschäft vorliegt. Denkbar wäre auch die Umwandlung der Konzerngesellschaft in eine Versicherung mit allen Pflichten und erheblichem finanziellem Nachreservierungsbedarf wegen anderer Rechnungsgrundlagen

 

Ausreichend für die Notwendigkeit einer BaFin-Zulassung ist, dass die Konzerngesellschaft formal eine Leistungspflicht (auf bAV) eines Dritten (des Arbeitgebers) übernimmt. Es kann aus Gründen der Haftungsabschottung grundsätzlich nicht davon ausgegangen werden, dass die Konzernunternehmen – auch in Bezug auf Pensionszusagen – eine einheitliche Strategie verfolgen und notfalls füreinander einstehen wollen. Ob im Einzelfall das Merkmal der Leistungsübernahme (für Dritte) materiell nicht erfüllt ist, wird im an Hand der Konzernverträge zu prüfen sein, denn regelmäßig dient die Aufspaltung in Haftungsblöcke verschiedener Kapitalgesellschaften auch der Risikobegrenzung zwischen den Konzerngesellschaften und gerade nicht einer Gesamtschuld, zumal die bAV-Zusage regelmäßig dann nicht auch noch zusätzlich vom Arbeitgeber im Konzern erteilt wird.

 

Bad-Bank für Unternehmer?

Am 23.06.2015 beklagte sich der Leiter eines Kartellamtes, dass Millionen-Bußgelder durch Umstrukturierung von Konzernen nicht beigetrieben werden, denn die betroffenen Gesellschaften würden einfach verschwinden. Zutreffend ist daran, dass man eine Kapitalgesellschaft unmittelbar beim Handelsregister löschen lassen kann, wenn sie vermögenslos ist – einer Liquidation bedarf es nicht. Der EuGH hatte bereits durch Urteil vom 05.03.2015 (Az. C-343/13) entschieden, „dass auf die übernehmende Gesellschaft die Verpflichtung zur Zahlung einer Geldbuße übergeht, die nach der Verschmelzung mit einer endgültigen Entscheidung verhängt wird, aber arbeitsrechtliche Zuwiderhandlungen ahndet, die die übertragende Gesellschaft vor der Verschmelzung begangen hatte“.

 

Vermutlich wird sich das Kartellamt auch noch mit der Lehre vom Doppeltatbestand beschäftigen müssen, denn für das Erlöschen einer Kapitalgesellschaft genügt nicht allein die Löschung im Handelsregister, sondern es ist auch deren Vermögenslosigkeit voraus zu setzen. Parteifähigkeit gelöschter Kapitalgesellschaften wird im Aktivprozess, etwa wegen einer Konzernhaftung oder offenen Regressansprüchen regelmäßig angenommen (DNotI vom 21.04.2005; BGH, Beschluss vom 20.05.2015, Az. VII ZB 53/13). Ein typischer Aufhänger wären etwa Schmiergeldzahlungen der bAV-Versicherungsvermittler an Betriebsrat oder Personalverantwortliche (Pressemeldung der StA Ulm vom 08.07.2009). Bei denkbaren Aktiva könnte zudem ein Insolvenzverfahre in Frage kommen, wenn der Gläubiger zunächst die Verfahrenskosten vorschießt – als Alternative zum Notgeschäftsführer oder beispielsweise Nachtragsliquidator.

 

von Dr. Johannes Fiala und Dipl.-Math. Peter A. Schramm

 

mit freundlicher Genehmigung von

www.procontra-online.de (veröffentlich in procontra online am 02.03.2016)

 

Link: http://www.procontra-online.de/artikel/date/2016/03/bav-so-optimieren-sie-steuern-und-sozialabgaben