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Haftungsminderung und Plausibilitätsprüfung für Anlageberater bei geschlossenen Fondsangeboten- Teil I

Die Haftungsgefahren der Versicherungsmakler, Anlagevermittler und –berater, aber auch von Vertrieben und Financial-Plannern, unterscheiden sich je nach Kunde (anle-gergerechte Beratung), Kapitalanlage (objektgerechte Beratung) bzw. betroffenem Risiko (Beratung nach Objektprüfung und Risikoanalyse).

 

Pflicht zur Provisionsoffenlegung – oder Rückabwicklung:

In diesem ersten Teil geht es um die Vermittlung und Beratung beim Vertrieb geschlossener Beteiligungen. Noch gibt es wenige Modelle, bei welchen der Kunde dem Vermittler die Provision oder ein Honorar bezahlt – die neuesten Urteile des Bundesgerichtshof (BGH) zwingen zur Offenlegung gegenüber dem Kunden: Dies betrifft geschlossene Beteiligungen ab 15% Innenprovisionen bzw. 16% als Summe aus Innen- und Aussenprovision. Dies ist die Kehrseite der Entgleisung, dass paradoxerweise der Vermittler bzw. Berater dem Kunden in der Pflicht und Haftung steht – jedoch die Vergütung (noch) nicht von ihm direkt bezahlt wird. Die fehlende oder nicht beweisbare Aufklärung des Kapitalanlegers bedeutet praktisch, dass der Anleger sich zu Lasten des Vermittlers bzw. Beraters später von seiner Beteiligung trennen kann (Rückabwicklung) und zudem entgangene Anlagezinsen gefordert werden können (Schadensersatz).

 

Pflicht zur Aufklärung über negative Presse – oder Rückabwicklung:

Im Grunde verlagert der Kapitalanleger sein Anlagerisiko damit auf den Vermittler bzw. Berater. Er wird davon nur Gebrauch machen, wenn die Anlage nicht so läuft, wie es erwartet wurde. Oft sind es Managementfehler oder Kriminalität im Hause des Initiators, die ein Investment wertlos werden lassen: Dies ist jedoch kein direkter Haftungsgrund beim Ver-mittler oder Berater – jedoch kommt dann auch das Argument der fehlenden Aufklärung über negative Presseberichterstattung gerne zum Tragen. Auch diese umstrittene Unterlassungs-sünde kann zur Rückabwicklung führen: Als ungerecht wird dabei auch empfunden, dass niemand so wirklich sicher weis, welche Medien hierbei als „Pflichtlektüre“ von Gerichten später herangezogen werden.

 

Aus dem Status folgen Beratungspflichten – oder Rückabwicklung:

Der Vermittler schuldet dem Kunden keine Beratung – im Grundsatz schuldet er nur Aus-kunft, auch über Risiken, und diese kann der Kunde auch dem Kapitalanlage-Prospekt entnehmen. Voraussetzung ist allerdings stets, dass der Kunden ausreichend Zeit hatte, den Prospekt zu studieren – ein bis zwei Wochen zwischen Prospektübergabe und Unterzeichnung des Antrages sind aus Sicht der Gerichte nötig: Wer sich nicht daran hält, riskiert dass sich der Kunde später bequem von der Kapitalanlage zu Lasten des Vermittlers trennen könnte. Nur die wenigsten Vermittler arbeiten in derartigen Punkten mit sauberen Verträgen und Doku-mentationen.

 

Jedoch ist der Vermittler die praktische Ausnahme, denn bereits der Einstieg in eine Beratung aus Kundensicht macht den Vermittler im Status zum Berater – ganz automatisch, und ohne besondere vertragliche Vereinbarung. Dies gilt entsprechend, wenn der Vermittler als „Wirtschaftsberatung, Finanzplaner, Consultant, etc.“ nach aussen auftritt: Bereits die Firmierung, der Telefonbucheintrag, die Internetseite oder das Briefpapier können die weitaus strengeren Beraterpflichten erzeugen.

Der Berater schuldet nicht nur Auskunft, sondern auch eine Bewertung des Anlageobjektes, ob es zum Kunden „passt“. Eine Empfehlung darf er erst aussprechen, nachdem er umfassend die Produkteigenschaften des Prospektes (mehr steht ihm meist nicht zur Verfügung) überprüft hat und mit den individuellen Gegebenheiten und Wünschen des Anlegers abgeglichen hat. Die Erfahrung lehrt, dass man als Prospektüberbringer und Fragenbeant-worter noch lange nicht als Partner des Anlegers akzeptiert wird und möglicherweise andere den Vertriebsumsatz fahren. Die Erfahrung lehrt, dass mancher Vermittler, ohne es zu bemerken, in die haftungsbelastendere Rolle des Anlageberaters geschlüpft ist, was ihm, vor Gericht gezerrt, übel mitspielen kann. Bis zur Existenzvernichtung bei Erfolg des Klägers auf (hohen) Schadensersatz.

 

Grenzen einer Haftungsminderung durch Kapitalgesellschaften?

Im Vorfeld seiner Berufsaufnahme als Anlageberater wird deshalb empfohlen eine haftungs-begrenzende Kapitalgesellschaft (GmbH oder Limited) zu gründen. Damit allein ist es jedoch noch nicht getan, denn hinzu kommen muß eine richtige Verteilung der Rollen als Geschäfts-leitung und Gesellschafter, sowie ein funktionierendes Haftungsmanagement: Wer diesem Aufwand nicht gewachsen ist, riskiert früher oder später sein gesamtes Privatvermögen zu verlieren.

 

Die Kapitalgesellschaft bietet einen gewissen Schutz, aber nicht, wenn der Berater „persönliches Vertrauen“ ausströmt und dem Anleger als Spezialist oder Experte gegenüber auftritt. Das „persönliche Vertrauen“ gleitet über in die unbegrenzte persönliche Haftung mit dem gesamten betrieblichen und privaten Vermögen. Zum Schutze des privaten Vermögens sollte der Anlageberater rechtzeitig die Möglichkeiten einer „Asset-Protection“ für sich selbst gestalten lassen. Die absolut legalen Möglichkeiten reichen von Lösungen über das Ausland (Stiftung, Trust, Versicherungsmantel, Fonds, etc.) bis hin zur Vermögensübertragung inner-halb der Familie (Ehevertrag, besondere Versicherungsgestaltungen, Vermögensübertragung gegen Versorgungsleistungen, etc.). Selbst eine Übertragung von Vermögen auf einen Partner(in) bedarf der Gestaltung einer (Trennungs-)-Risikoabsicherung.

 

Grenzen einer Vermögenschaden-Haftpflichtversicherung (VSH)?

In erster Linie wird der Kapitalgesellschaft bzw. seinem Geschäftsführer und Mitarbeitern der Abschluss einer genügend hohen Vermögensschadenhaftpflichtversicherung ans Herz gelegt. Die Haftungssumme sollte sich an dem maximal möglichen Haftungsumfang ausrichten, nicht dass auf halbem Wege die Versicherungssumme ausgeschöpft ist. Betreibt der Kapitalanlage-berater ein Risikomanagement, so besitzt er vom VSH-Makler einer schriftliche Objekt-prüfung und Risikoanalyse, aus welcher sich ergibt, welche Haftungssumme und welche Maximierung wie berechnet wurde: Auch ein „worst-case-Szenario“ unter Berücksichtigung der Serienschadenklausel darf dann nicht fehlen. Hinzu kommt eine Prüfung der Mitarbeiter und ihrer Anbindungen, sowie eine Beratung über typischerweise nicht versicherten Risiken – je nach VSH-Anbieter gibt es bemerkenswerte Unterschiede, über die nur ganz wenige VSH-Makler etwas wissen. Noch geringer ist die Anzahl der VSH-Makler, die dem Kapitalan-lageberater den Weg zur Haftungsminderung weisen können, also alle sinnvollen Maßnahmen kennen und beraten, damit die VSH-Deckung nur das sogenannte Restrisiko abdeckt. Die allermeisten VSH-Makler haften ihren Kunden, den Kapitalanlageberatern und -vermittlern nachgerade „bombig“: Denn nach Auffassung der Obergerichte haben die VSH-Makler Experten im Haftungsrecht zu sein, und müssen ihre Kunden unaufgefordert über Änderungen der Rechtsprechung aufklären – eine praktische Überforderung, und für Kapitalanlagever-mittler sowie –berater eine feine Regressmöglichkeit im Falle der häufigen Unter- und Falschversicherung.

 

 

Grenzen des IdW-S4-Prospektgutachtens?

Üblich ist, dass eine VSH-Deckung bei geschlossenen Beteiligungen nur dann zur Verfügung steht, wenn der Vertrieb von geschlossenen Fondsbeteiligungen über einen Prospekt erfolgt, der nach den IdW-Richtlinien S 4 von einem kundigen Wirtschaftsprüfer beanstandungsfrei begutachtet wurde. Hierin bestätigt der Wirtschaftsprüfer (WP), dass der Prospekt wahre, vollständige und klare Aussagen zur Beteiligung bis zum Prüfungsdatum trifft. Er hat alle wichtigen Verträge gesichtet und die Bonität der Initiatoren und Garanten überprüft und bestätigt, dass sich ein Anleger aufgrund der Prospektangaben ein zutreffendes Bild über die Kapitalanlage machen kann. Der Richtlinienkatalog des IdW zu diesem Prüfungskomplex ist allgemein gehalten für alle Beteiligungsformen, aber auch spezifiziert für die Produktlinien Immobilienfonds, Schiffsbeteiligungen, Film- und Windkraftbeteiligungen usw..

 

Für seine Aussagen haftet der prospektprüfender WP, der seinerseits mit einer VSH-Police abgesichert ist. Fraglich ist nur dessen VSH-Summe, die bei begrenzten vier Millionen EURO maximal kaum für die Schadenssumme einer Beteiligungsofferte mit 200.000.000 EURO Investitionsvolumen ausreichen dürfte. Würde eine Klausel die Haftung unwirksam beschränken, was die praktische Regel in WP-Geschäftsbedingungen sein dürfte, haftet der WP regelmäßig unbeschränkt: Dann muss es sich dem Kapitalanlageberater aufdrängen, die WP-Bonität und die tatsächliche Höhe der WP-VSH-Deckung zu hinterfragen. Doch dies allein genügt noch lange nicht, einen Haftungsanspruch gegen den WP auszulösen, und schon gar nicht für die Durchsetzung !

 

Umgang mit dem WP zur Haftungsverbesserung auf Kundenseite:

Sobald Prospekt und/oder Prospektgutachten fehlerhaft sind, zeigt der Kapitalanleger auf den Vermittler bzw. Berater – denn die Gerichte fordern pflichtgemäß die Plausibilität zu prüfen: Ein Konzept rechtlich, steuerlich und wirtschaftlich nicht zu hinterfragen kann sogar straf-rechtliche Vorwürfe erzeugen, wie die jüngsten Medienfonds-Beteiligungen zeigen.

 

Zur „Mithaftung“ des WP genügt es nicht, zu wissen, dass ein Prüfungsgutachten erstellt wurde. Es muss vor Abschluss der Beitrittserklärung dem Anleger (und natürlich auch dem Vermittler bzw. Berater !) als „sein Exemplar“ vorliegen und er muss den Inhalt rechtzeitig zur Kenntnis genommen haben, sonst hat es keine juristische Wirkung; weder für den Anleger noch für den Berater bzw. Vermittler. Organisatorisch muss sichergestellt sein, dass zeitgleich neben dem Prospekt auch das WP-Gutachten zur Verfügung steht, damit der Anleger von beidem rechtzeitig Kenntnis nehmen kann. Dies ist auch eine Frage der Dokumentation, um gerichtsfeste Beweise zu besitzen, denn erhält der Anleger den Prospekt-Prüfungsbericht nicht vor seiner Zeichnung, so kann dieser als Begründung für die Zeichnung zu keiner kausalen Haftung des WP mehr dienen.

 

Damit stellt sich auch die Frage, ob die VSH des Anlageberaters in die Haftung einspringt, wenn zwar ein WP-Gutachten rechtzeitig zum Vertriebsbeginn erstellt wurde, aber dies dem Anleger nicht oder nicht rechtzeitig vor Beitritt kundgetan wurde und er kein Exemplar erhalten hat ?

 

Haftungsfreistellungserklärung – kein Schutz vor Rückabwicklung !

Ein beliebtes Mittel den Anlagevermittler und –berater, aber auch den Vertrieb an der Front in vermeintlicher Sicherheit zu wiegen, sind die sogenannten „Haftungsfreistellungs-erklärungen“, die der Initiator seinen Vertriebspartnern gerne ausstellt. Wenn der Vertriebspartner bestimmte Auflagen erfüllt hat, will der Initiator gerne in die Haftung einspringen. Nur, was passiert, wenn die Schädigung der Fondsanteile so massiv wird, dass sie in die Insolvenz bzw. Konkurs des Initiators/Fonds führt ? Dann sind diese Frei-stellungserklärungen völlig wertlos geworden, wie die Fälle FALK, GEW, Phoenix, Securenta-Göttinger-Gruppe usw. in den letzten Jahren zeigten. Darauf sollte sich kein Anlageberater verlassen. Ohnedies hat er als Berater seine Hauptpflichten zu erfüllen, die der BGH und seine Rechtsprechung mit der Überprüfung der Plausibilitäten des Prospektes umschreibt. Diese Hauptpflichten können von keinem anderen geleistet werden, sodass ein Anlageberater auf einer umfassenden Kenntnis aus rechtlichem, steuerlichem und wirtschaft-lichem Bereich zurückgreifen muss. Natürlich kann der Berater seine Haftung durch Kunden-vereinbarungen beschränken – nur müssen diese Dinge dann auch rechtswirksam sein: Dieser Punkt, bis hin zum Beratungsverzicht, gehören im Risikomanagement auf den Prüfstand – erst im Haftungsfall mit der Prüfung zu beginnen ist verspätet, denn gerichtliche Entscheidungen sind hierbei die oft teuerste Variante einer juristischen Umsetzung.

 

Rechts- und Steuergutachten, sowie Erstberatungen können die Haftung mindern:

Bei rechtlichen Fragen wird er sich auf spezialisierte Rechtsanwälte stützen dürfen, die umfassende Kenntnisse zur Gesellschaftskonstruktion (GbR, KG oder KGaA) und deren Auswirkungen auf die Beteiligung bedingen. Im Steuerrecht wird er sich der Steuerberater und Wirtschaftsprüfer bedienen dürfen. Vorhandene Rechts- und Steuergutachten müssen angefordert und gesichtet werden. Ob diese Gutachten aufgrund neuerer Überlegungen der Finanzverwaltung – wie jüngst bei bestimmten Formen der Filmbeteiligungen angezweifelt – Bestand haben, bleibt eine noch offene Frage. Niemals übersehen werden darf, dass zahl-reiche „Anwälte, Professoren, Wirtschaftsprüfer“ im Vorder- oder Hintergrund des Vertriebs mit „Gefälligkeitsgutachten und Werbeaussagen“ beim Produktabsatz geholfen haben. Die Regel ist bei solchen „Experten-Aussagen“ offenbar, dass man sich der Verantwortung nicht bewusst ist – eine angemessene VSH-Deckung ist dafür dann regelmäßig nicht erkennbar.

 

Beratungspflichten, Plausibilitätskontrolle – bis hin zu Softwarefehlern:

In wirtschaftlichen Fragestellungen ist der Berater oft auf sich allein gestellt. Der Prospekt liefert ihm Liquiditätsprognosen und Sensitivitätsanalysen für das Gesamtprojekt aber auch beispielhaft für eine bestimmte Beteiligungssumme. Mit Hilfe von bereitgestellten, selten kor-rekt rechnender Softwareprogramme darf er für seine Anleger abgestimmte Individual-berechnungen erstellen, die alle auf mehr oder weniger unsicheren Zukunftswerten basieren. Ob diese Erwartungen je eintreffen werden, darüber muss der Anlageberater deutlich zittern und über die Unsicherheit aufklären, will er keine falschen Versprechungen dem Anleger kundtun. Zum Pflichtenkatalog gehört nach der Rechtsprechung beim Absatz geschlossener Beteiligungen, die Aufklärung über das Totalverlust-Risiko und die Belehrung über die fehlende Fungibilität (allenfalls enger Zweitmarkt zur Liquidierung vor Ablauf).

 

Nicht selten bemerken Kapitalanlageberater, dass Aussagen über „Garantien“ oder zur Rendite in der VSH nicht gedeckt sind. Ja vor allem nicht gedeckt sein können, wenn es sich um eine objektive Anlegertäuschung handelt, etwa durch die eingesetzte und defizitär kommentierte IRR-Rendite. Bei teilweise fremdfinanzierten Beteiligungen wird ein gericht-licher Sachverständiger dem Berater später vorrechnen, dass der prospektgemäss „sichere Hebelgewinn“ leider ein absehbarer Anlageverlust war. Auch mancher Vertrieb im Hause von Kreditinstituten hat bereits schmerzlich durch Haftungsprozesse erfahren, dass die wirtschaft-liche Plausibilitätsprüfung ohne externe finanzmathematische Begutachtung kaum möglich ist. Die Überprüfung betriebswirtschaftlicher Kennzahlen, der Korrektur und Kenntnislegung dem Anleger gegenüber erfordert eine korrekte Protokollierung und Dokumentation der Plausibilitätsprüfung. Das gilt übrigens für sämtliche Anlagekriterien, die der Anlageberater mit den individuellen Vorstellungen des Anlegers (anlegergerechte Beratung) abstimmen muss.

 

von Dr. Johannes Fiala / Diplom-Kaufmann Edmund J. Ranosch / Prof. Dr. Hans Jürgen Ott

 

veröffentlich in Kredit & Rating Praxis 01/2008, Seite 23



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