Kommentar zur Abmahnung “Der Freie Berater e.V.”

von RA Axel von Walter und RA Johannes Fiala (München) ? Kanzlei Fiala, Freiesleben & Weber (https://www.fiala.de>www.fiala.de)
Die Abmahnung einer Zeitschrift ?Der Freie Berater e.V.? gegenüber einer Vermittler-GmbH hat für Aufsehen gesorgt. Die Zeitschrift verlangt Unterlassung einer Belästigung mit SPAM, konkret geht es um eine Pressemitteilung, welche die ?BF.services GmbH? verbreitet hatte.
Unprofessioneller Eindruck des Versenders:
Die Abmahnung und Aufforderung zur Unterlassung erscheinen auf den aller ersten Blick korrekt. Der Versender hatte sich scheinbar nicht an übliche Gepflogenheiten im eMail-Verkehr und die gültige Rechtslage gehalten. Wer professionelles Know-how auf diesem Sektor erwerben möchte, findet dazu Angebote im Internet, beispielsweise bei der FH Furtwangen: Generell kann beim Direktmarketing empfohlen werden, bei Verteilern die bcc: – Funktion zu verwenden. Auch dies gehört zur sogenannten Netiquette:
Zu hohe Vergütung?
Der ausgewiesene Gegenstandswert i.H.v. 10.000 Euro kann angemessen sein ? oder auch nicht, denn schließlich gibt es vergleichbare Verfahren auch mit einem Streitwertansatz i.H.v. 2.000 Euro.
Der Bundesgerichtshof hatte in einem ähnlichen Verfahren (BGH-Urteil vom 30.11.2004, Az. VI ZR 65/04 – zum Urteil: Hier klicken) einen Streitwert von 3.000 Euro angesetzt. So sehen es auch LG Hamburg – Beschluß vom 27.4.2005 – Az: 312 T 2/05, AG Hamburg – Urteil vom 03.09.2002 – Az: 36A C 1350/02.
Berechtigte Abmahnung bei Pressemitteilung?
Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung vom 11.03.2004 (Az. I ZR 81/01 – zum Urteil: Hier klicken) bereits klargestellt: Die Zusendung einer unverlangten E-Mail zu Werbezwecken verstößt grundsätzlich gegen die guten Sitten im Wettbewerb. Dieser Linie folgend hat der Gesetzgeber im neuen UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, in Kraft seit dem 8. Juli 2004) die Anforderungen an E-Mail-Werbung sogar noch verschärft. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist eine E-Mail-Werbung ohne vorherige Einwilligung wettbewerbswidrig. Ein konkludentes Einverständnis reicht nach geltender Rechtslage nicht mehr aus, um eine werbliche E-Mail-Zusendung zu rechtfertigen. Voraussetzung für eine Abmahnung durch den Verein ?Der Freie Berater e. V.? wäre aber ein eigenes Klagerecht. Das steht aber ? nach alter wie neuer Rechtslage ? nur Wettbewerbern oder klagebefugten Verbänden zu. Der anspruchstellende Verband ist aber vorliegend weder Wettbewerber auf dem Markt des Finanzproduktevertriebs noch verbandsklagebefugt, so dass die Abmahnung nicht auf die §§ 3, 7 UWG gestützt werden kann.
Aber auch aus allgemeinen persönlichkeitsrechtlichen und deliktsrechtlichen Gründen liegen die Abmahnvoraussetzungen nicht vor. Zwar kann man sich auch als von eMail-Werbung Betroffener selbst gegen einen solchen Eingriff in den Gewerbebetrieb erwehren, ohne nach dem UWG klagebefugt zu sein. Jedoch kann eine solche Werbung dann ausnahmsweise zulässig sein, wenn bei der Werbung gegenüber Gewerbetreibenden aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Empfängers vermutet werden kann.
Für ein Gericht bieten sich auch für diese Konstellation zwei Ansatzpunkte den Anspruchsteller abzuweisen:
– Es ist im Umgang mit der Presse üblich, sogenannte Presseinformationen per eMail zuzustellen. Dies wird von den Verkehrskreisen als branchenüblich bzw. sozialadäquat angesehen.
– Auch aufgrund des gegenüber der Presse zu vermutenden konkludenten Einverständnisses, ist es zumutbar, vor einem Unterlassungsbegehren und bei einem einmaligen Verstoß, ein Unterlassungsbegehren ohne Notwendigkeit der Einschaltung eines Anwaltes anzubringen.
Legaler SPAM?
Auch das Landgericht Düsseldorf hat entschieden, dass die Zusendung einer unerwünschten Werbe-Mail (Spam) nicht unbedingt rechtswidrig ist (Az: 13 O 39/03). Erforderlich sei eine “Beeinträchtigung, die über eine bloße Belästigung und die sozial übliche Behinderung hinausgeht”, beschloss die 13. Kammer des Gerichts. Der Aussagewert dieser Entscheidung ist allerdings begrenzt, weil sie vor dem 08.07.2004, also zum alten UWG ergangen ist.
Noch weiter ging das Amtsgericht München (Az.: 213 C 29365/03): Ein Anwalt verlangte wegen einer Werbe-eMail an sein Büro, kostenpflichtig eine Unterlassung. Das Gericht erteilte der Kostenerstattung eine Absage. Zwar könne die nicht erlaubte Zusendung von Werbe-Emails eine unerlaubte Handlung darstellen und damit auch Schaden begründen; allerdings setze ein Eingriff in den beruflichen Betrieb des Klägers eine unmittelbare Beeinträchtigung von einer gewissen Intensität voraus. Daran fehle es bei einer lediglich einmaligen Zusendung der Werbe-eMail. Diese eMail mag als lästig empfunden werden, gehe aber über das sozial übliche nicht hinaus.
Wie sagt der Volksmund ?Wer den Schaden hat, braucht für den Spott nicht mehr extra zu sorgen .??
Literaturtip für Direktmarketing: Rechtspraxis im Direktmarketing / Dr. Peter Schotthöfer (Hrsg), Christian Schmoll und Axel v. Walter, Gabler Verlag 2005.

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