Betriebliche Altersversorgung, Sozialversicherungsclearing,Steuersparmodelle: Haftungsbremse durch Prüfung der Zulässigkeit von Steuer- und Rechtsberatung !

Es ist verrückt, die Dinge immer gleich zu machen und dabei auf andere Ergebnisse zu hoffen. (Albert Einstein) In den letzten Jahren haben der Bundesgerichtshof (BGH) und das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) die Rechtsberatung massiv liberalisiert. Der Gesetzgeber plant weitere Erleichterungen auf Wunsch der Wirtschaft, durch das neue Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG). Für Finanzdienstleister ergeben sich dadurch neue Märkte: Beispielsweise – die ?außergerichtliche Prozessfinanzierung?, für Forderungen gegen Versicherer auf Neuabrechnung von LV-Verträgen, oder gegen die Sozialverwaltung auf Erstattung zu unrecht bezahlter Sozialversicherungsbeiträge, – das ?Inkasso? gegen Erfolgsbeteilung, von Forderungen gegen Banken aus fehlerhafter Finanzierung oder auf Schadenersatz wegen unprofessioneller Anlageberatung bzw. Finanzplanung. Die Einnahmen des Finanzdienstleisters verzehnfachen ? Der Pauschale Hinweis auf Art 1 § 5 Rechtsberatungsgesetz (RBerG), das so genannte Hilfsgeschäft, führt dabei nach der Rechtsprechung der letzten Jahre am Kernthema direkt vorbei. Denn Finanzdienstleister können über Kooperationen ?Leistungen aus einer Hand? (also gewerbliche Vermittlung plus Steuer- und Rechtsberatung) organisieren und moderieren. Auch etwa 50% Erfolgsprovision werden kaum beanstandet! Neue Freiheiten durch Obergerichte: Der BGH geht neuerdings davon aus, dass es darauf ankommt ob – der Auftraggeber eine besondere rechtliche Prüfung wünscht, oder erkennbar erwartet, mithin die rechtliche Seite im Vordergrund steht und es wesentlich um Klärung rechtlicher Verhältnisse geht; – oder, ob es sich um einen Teilbereich anwaltlicher Leistungen handelt, welcher der Kenntnisse und Fertigkeiten, die durch ein Studium oder langjährige Berufserfahrung vermittelt werden, bedarf ? mithin ein Selbständiger die Leistungen ohne Beeinträchtigung der Qualität und/oder Funktionsfähigkeit der Rechtspflege erbringen kann. Beispiel: Eine Kfz-Werkstatt kann ein Unfallschadengutachten ?als Abwicklungserleichterung? einholen ? ein bAV-Unternehmensberater das Gutachten eines Aktuars über die Deckungslücken in der Pensionszusage. Der BGH formuliert dazu: ?Ist bei Verträgen für Dritte eine besondere rechtliche Prüfung weder verkehrsüblich noch im Einzelfall offensichtlich geboten oder vom Auftraggeber ausdrücklich gewünscht?, so entfällt i.d.R. eine Rechtsbesorgung. Die Anwendbarkeit des RBerG setzt voraus, dass es sich um Rechtsberatung im rechtstechnischen Sinne handelt, also die unmittelbare Förderung konkreter Rechtsangelegenheiten: Denn das RBerG ?beruht nicht auf der Vorstellung, dass Streitigkeiten ? stets mit Schwerpunkt auf rechtlichem Gebiet und als Rechtsstreitigkeiten geführt werden und damit diesem Gesetz unterliegen?. Es bedarf einer wertenden Betrachtung, wo der Schwerpunkt der Tätigkeit liegt, mithin ob ein Tätigwerden ?unmittelbar auf rechtlichem Gebiet? oder es sich ?schwerpunktmäßig um eine journalistische Bearbeitung eines Problemfalls? (in den Medien) oder ?schwerpunktmäßig um finanztechnische Bearbeitung? (reine Schuldenbereinigung durch Verhandlungen ohne Rechtsberatung) handelt. Kriegskasse erforderlich: Im Beispiel des Beitrags von ?Rödl?: http://www.experten.de/epnNews.asp?intZNewsID=9359 verpflichtet sich ein Versicherungsmakler ?insbesondere? (zu deutsch: ?Zum Beispiel? !), und damit wohl umfassend die Rechtsberatung zu unterlassen. Dies ist natürlich viel zu weitgehend, denn der Versicherungsmakler darf nach dem RBerG und muss ggf. sogar nach dem Sachwalterurteil in Verbindung mit einem Versicherungsmaklervertrag eine Rechtsbera-tung auch außergerichtlich auf dem Gebiet des Versicherungsrechts erbringen. Die Formulierung der Unterlassungserklärung (gegenüber einer Anwaltskammer) erscheint daher zu ausufernd. Hätte die abgemahnte GmbH eine vom BGH bzw. BVerfG erlaubte Gestaltung der Kundenbeziehung gewählt, wäre es durchaus möglich gewesen, ganz legal (!) ?Schadensersatzansprüche Dritter geltend zu machen?. Was ist ein Hilfsgeschäft? ?Hillenbrand? weist in seinem Beitrag richtigerweise darauf hin, dass das ?Hilfsgeschäft? im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Hauptgeschäft stehen muss: http://www.experten.de/epnNews.asp?intZNewsID=9763 Danach könnte jeder Gewerbetreibende die komplette Pensionszusage vertieft arbeitsrechtlich und steuerlich komplett prüfen (z.B. als ?Gutachten?) ? die Absicht weitere Kapitalanlagen für die Rückdeckung zu vermitteln würde ausreichen. Doch dies ist leider (derzeit) nur die ?halbe Wahrheit?: Das Hilfsgeschäft muss auch ein untergeordnetes/notwendiges Hilfsgeschäft sein, damit Art 1 § 5 RBerG eingreift: Darauf weisen auch verschiedene Industrie- und Handelskammern im Internet bis heute hin (hier klicken). Die Steuer- oder Rechtsberatung darf sich also nicht als einen selbstständigen Gegenstand des Auftrages darstellen, auch nicht als ?ein selbständiger Teil von mehreren Gegenständen? eines Auftrages). Bildlich gesprochen, darf das Hilfsgeschäft eine ?notwendige Beilage? sein, so wie der Semmelknödel zum Schweinebraten dazu gehört: Nicht darf jedoch die ?Steuer- oder Rechtsberatung? als separate Speise angeboten werden (Auch das neue RDG soll nur ?einfache, nicht vertiefte? Rechtsprüfungen jedermann gestatten: Dies soll dann begrifflich keine Rechtsdienstleistung mehr sein). Vermeidung unnötiger Haftung Hier liegt die eigentliche Krux: Nur ganz wenige Hilfsangebote für Finanzdienstleister im Bereich des Sozialversicherungsclearing oder der bAV-Unternehmensberatung halten nach erster grober Durchsicht in jeder Hinsicht einer Prüfung stand. Oft werden Verträge im Baukastensystem von Laien für den Initiator zusammengewürfelt. Haftung und Nichtigkeit sind die oft erst vor Gericht erkannten Folgen. Ohne (anderes) Hauptgeschäft kein Hilfsgeschäft: ?Hillenbrand? ist selbst Versicherungsberater ? ähnlich einem Anwalt, darf er (nur in dieser Eigenschaft, nicht als gewerblicher bAVUnternehmesberater) daher ohne Vermittlungs-Hauptgeschäft, (nur) eine Versicherungsrechtsberatung durchführen. Eine Vermischung von Versicherungsberatung und Maklertätigkeit wäre wiederum untersagt. Eine weitere Grenze für den Versicherungsmakler formuliert er richtig: ?Die reine rechtliche überprüfung von bestehenden Verträgen sog. ?BAVOptimierung? bezügl. Verträgen die nicht in der Betreuung des Maklers liegen verlässt somit den zulässigen Bereich eindeutig.? Dies lässt sich auf den Wirtschaftsprüfer und Unternehmensberater, auch im Kleide von ?Consulting GmbHs? analog anwenden. Dabei darf nicht vergessen werden, dass nur die (vertiefte) Beratung und außergerichtliche Vertretung auf dem Gebiet des Versicherungsrechts dem Makler erlaubt ist. Eine vertiefte Prüfung von Arbeits- oder Steuerrecht gehört offenbar nicht in den Bereich des Hilfsgeschäfts. Beispiel: Versicherung schreibt an Steuerberater Typisch ist der Fall, dass ein GGF vom Versicherer zu einer neuen Rückdeckung mit Pensionszusage Post bekommt ?Ihre GmbH, benötigt noch einen Gesellschafterbeschluss ? dafür wenden Sie sich vertrauensvoll an Ihren Steuerberater?. Der Steuerberater darf jedoch keine Gestaltungen im Gesellschaftsrecht vornehmen bzw. beraten, wie auch das OLG Karlsruhe durch Entscheidung vom 05.08.2004 feststellte. Der Jurist Berger aus Leimen formulierte dies einmal so: ?Steuerberater dürfen – trotz eines möglicherweise bestehenden betriebswirtschaftlichen und steuerlichen Zusammenhangs – keine Gesellschafts-, Darlehens-, Arbeits-, Pacht- oder Mietverträge entwerfen oder darüber mit potentiellen Vertragspartnern verhandeln.? Dass die Praxis bisweilen (beim StB unversichert) ganz anders aussieht, wissen viele Vermittler, nachdem sie erfolglos über viele Monate versuchten, den Steuerberater zu akquirieren, um dessen Leichen im Keller in bare Münze zu verwandeln. Beispiel: Angebot eines Wirtschaftsprüfers Denkbar ist auch, dass ein Wirtschaftsprüfer u.a. die arbeitsrechtliche überprüfung einer Pensionszusage anbietet. Auch dies ist nach dem o.a. Urteil nicht möglich, denn die isolierte Prüfung der Pensionszusage auf Gesellschafts-, Arbeits-, Insolvenzrechtsfragen wäre kein Hilfsgeschäft. Auch dieser Vertrag einer parteilichen ?Begutachtung? ist nichtig. Der Wirtschaftsprüfer darf, wenn er beispielsweise den Auftrag zur Bilanzierung hat, selbstverständlich im Gesellschaftsrecht prüfen (dafür ist er ausgebildet) ? spätestens beim Arbeitsrecht muss er, wie ein Steuerberater, in der Regel an einen Rechtsbeistand verweisen: Dafür besitzt er von Hause aus, wie auch z.B. im Nachlassrecht, keine Ausbildung. Der BGH unterstreicht auch in seinem Urteil vom 30.09.1999 (hier klicken). , dass beim Verstoß gegen das RBerG eine Nichtigkeit des Beratungsvertrages vorliegt ? der Auftragnehmer jedoch dennoch haftet: Welcher Finanzdienstleister will schon gerne dafür haften, dass er den ?falschen? Berater für seinen Kunden ausgewählt hat, § 831 BGB. Beispiel: Finanzplanung durch Bank oder Versicherung Eine Steuerberaterkammer bekam eine Finanzplanung vorgelegt. Inhaltlich ging es u.a. darum, dass ganz erhebliche Fehlberatungen des bisherigen Steuerberaters, aufgedeckt wurden. Die Steuerberaterkammer erreichte spielend eine Unterlassungserklärung. Auf den Auftragnehmer kommt es an: Unternehmensberater und Treuhänder Zahlreiche ?Unternehmensberatungen? und ?Vertriebsorganisationen? bieten die isolierte Prüfung von Pensionszusagen an. Dabei wird darauf verwiesen, dass man dafür auch Steuerberater und Rechtsbeistände angestellt habe. Die Krux liegt bereits darin, dass angestellte Rechtsbeistände nicht die Kunden beraten dürfen, sondern nur den eigenen Arbeitgeber. Im übrigen hat der BGH klargestellt, dass eine ?Consulting GmbH? keinesfalls rechtliche oder steuerliche Beratungen durchführen darf, wenn sie selbst (also die GmbH) keine Zulassung dafür besitzt. Die BGH-Entscheidung vom 20.12.2002 unterstreicht, dass es bei der Vermittlung von Treuhandmodellen besonders wichtig ist zu prüfen, ob der Treuhänder tatsächlich und notwendigerweise zur Rechtsberatung befugt ist: Als Beispiel seien hier verschiedene Zeitwertkontenanbieter genannt, die mit Steuerberatern als Treuhändern arbeiten. 1. Rechtssicherheit für den Finanzdienstleister: Die Berichte der Anwaltskammern zeigen, dass gerade ?unabhängige? Unternehmensberater, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer gerne abgemahnt werden (hier klicken). Für den Finanzdienstleister kann dies nur bedeuten, wenn er nicht in eine Haftung geraten will, sich auch hier nach der BGH-Rechtsprechung zu richten, und die Plausibilität abzufragen. Folgende Wege bieten sich an: a) Eine ?Consulting GmbH? bietet die Prüfung von Pensionszusagen einer Versicherungsgesellschaft als ?kostenpflichtigen Maklerservice? an. Die Rückfrage beim zuständigen Präsidenten oder Direktor des örtlichen Amtsgerichts ergibt: Keine Zulassung vorhanden, also ist der Vertrag null und nichtig. Für die Tätigkeit kann auch kein VSHVersicherungsschutz nachgewiesen werden: Wie beim Finanzdienstleister, ist auch bei der Unternehmensberatung in der VSH keine Rechts- und Steuerberatung versichert. b) Ein ?Zeitwertkonten-Anbieter? vermittelt Treuhandverträge mit Steuerberatern: (hier klicken). Eine Vorlage der Vertragsmuster bei der örtlichen Steuerberaterkammer bringt es ans Licht: Keine Zulassung bzw. kein VSH-Versicherungsschutz für geschäftsführende Treuhandtätigkeiten, vor allem wenn die Insolvenz eintritt, und der Treuhänder die Geschäfte nach Wegfalls des schuldrechtlichen Auftrags des Arbeitgebers (Verwaltungstreuhand) ausführen will, §§ 115 f. InsO. c) Eine bAV-Unternehmensberater vermittelt die Arbeits- und Insolenzbegutachtung durch einen Wirtschaftsprüfer: Die Rückfrage bei der Wirtschaftsprüferkammer zeigt, dass die isolierte umfassende Begutachtung gegen das RBerG verstoßen dürfte. d) Eine Rückfrage bei der örtlichen Anwaltskammer, Steuerberaterkammer und Wirtschaftsprüferkammer kann ebenso weiterhelfen, wie eine Rückfrage bei der Wettbewerbszentrale (zumindest, wenn man Mitglied ist). Regelmäßig genügt es als Fingerzeig, wenn die Kammer ein Verfahren einleitet. Denn wenn der Fall eindeutig keinen Verstoß gegen das RBerG darstellen kann, teilen es die Kammern üblicherweise auch umgehend auf eine Anfrage hin mit. 2. Rechtssicherheit für Finanzdienstleister: Der Finanzdienstleister verliert im Zweifel einen Kunden und muss alle Provisionen zurückbezahlen, wenn er eine verbotene Rechtsberatung vermittelt oder selbst durchführt. Insofern kann sich der Vermittler an seinen eigenen VSH-Makler wenden, der dann sein Angebot beim VSHVersicherer prüfen lässt. Gute VSH-Makler bieten dies als Service an ! Weiterhin kann sich der Finanzdienstleister auch vom Versicherer des Steuerberaters, Unternehmensberaters oder Wirtschaftsprüfers bestätigen lassen, dass die angebotene Tätigkeit versichert ist: Schriftlichkeit zur Absicherung ist hierbei dringend angeraten, sowie nachweisliche Bezugnahme auf den konkreten Inhalt des (künftigen) Beratungsvertrages. 3. Rechtssicherheit für Finanzdienstleister: Misstrauen Sie allen Gutachten, die nicht an Sie persönlich adressiert sind oder nicht unterzeichnet wurden ? Initiatoren und Vertriebe sind leicht geneigt, aus Verkaufsinteresse sich auf renommierte Kanzleien oder Professoren zu berufen. Oft nur ein Werbe-Gag. Besser ist es dann wiederum zu prüfen, ob der Auftrag vom Finanzdienstleister an den ?externen Helfer? direkt oder vom eigenen Kunden erteilt werden soll: Denn in der VSH-Police des Finanzdienstleisters kann die Arbeit solcher ?externer Helfer? in der Regel als Rechts- und Steuerberatung niemals mitversichert werden. 4. Rechtssicherheit für Finanzdienstleister: Wollten Sie nicht schon immer mal selbst ein ?Wirtschaftsprüfer? sein ? das geht ganz einfach: Gründen Sie eine ?Treuhand-Gesellschaft? in der Schweiz ? die Berufsbezeichnung ist dort nicht geschützt; jeder Metzger darf sich dort ?Wirtschaftsprüfer? nennen, und muss dafür nicht zwangsweise auch Mitglied in der Organisation für ?echte? Wirtschaftsprüfer (Treuhandkammer genannt) sein. Mit einem Wort: Lassen Sie sich nicht von fachlichen Hochstaplern blenden, denn wenn es im Rahmen der eigenen Haftung als Vermittler – noch dazu unversichert – an den eigenen Geldbeutel geht, ist es meist zu spät, die Plausibilität zu hinterfragen. Eindrucksvoll hierzu auch das aktuelle BGH-Treuhänder-Urteil vom 02.03.2006 (hier klicken). 5. Leistungen aus einer Hand und Kooperationen: Clevere Initiatoren und Unternehmensberater haben die obergerichtliche Rechtsprechung ausgewertet; daraus wurden neue ? teilweise hoch profitable – Geschäftsmodelle. Der Finanzdienstleister koordiniert und moderiert (Leistung aus einer Hand), aber die eigene Haftung wird dabei gezielt minimiert (durch Kooperationen). Die Verträge halten sich dann im Rahmen dessen, was jeder Partner legal zu Leisten im Stande ist. Gute Konzepte lassen von vorne herein auch keine unnötigen Diskussionen um das RBerG erwarten.

 

*von Johannes Fiala, Rechtsanwalt (München), MBA Financial Services (Univ.Wales), MM (Univ.), geprüfter Finanz- und Anlageberater (A.F.A.), Lehrbeauftragter (Univ. of Cooperative Education), Bankkaufmann (www.fiala.de )

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