Zeitwertkonto: so stellen Sie die Konzepte auf die Probe*

*von Johannes Fiala, Rechtsanwalt (München), M.B.A. (Univ.Wales), M.M. (Univ.), geprüfter Finanz- und Anlageberater (A.F.A.), EG-Experte (C.I.F.E.), Bankkaufmann (https://www.fiala.de>www.fiala.de)
Beratung, Versicherung und Plausibilität: Als erstes sollte sich jeder Vermittler klar machen, dass die eigene VSHVersicherung in der Regel keine (als Hilfsgeschäft erlaubte) Rechts- und Steuerberatung abdeckt: Derlei Aufgaben sollten für die Umsetzung wirksam auf versicherte Berufsträger bzw. Kooperationspartner delegiert werden. Sodann geht es um die Prüfung der Plausibilität des Konzeptes (vgl. BGH Urteil 13.01.2000, NJW-RR 1993, 1114). Danach kommt es zur Beratungssituation, Motto ?Je dümmer der Kunde, desto intensiver die notwendige Beratung? ? und die Dokumentation nicht zu vergessen. Kaum ein Richter wird die Gutgläubigkeit des Vermittlers als Entschuldigung für Fehler des Vermittlers gelten lassen.
Die Probe: Der Vermittler kann sich vom VSHMakler aufzeigen lassen, wofür er nicht versichert ist. Als nächster Schritt folgt der Blick in das Beratungsprotokoll- Formular: Ist dort die Möglichkeit vorgesehen, konkrete (vor allem unversicherte) Tätigkeiten insbesondere an einen Berater des Kunden abzudelegieren?
Von Spezialisten geprüft? Während seriösere Konzepte oft mit einem beanstandungsfreien IDW-S4- Wirtschaftsprüfer-Gutachten daher kommen (vgl.http://www.anlegerschutzauskunft>www.anlegerschutzauskunft. de), berufen sich andere Anbieter auf angebliche Gutachten von Professoren und Wirtschaftskanzleien.
Die Probe: Daher stellt sich die Frage, welche Vertragsversionen hier geprüft wurden? Und: Wie sehen die Gutachten denn im Volltext aus? Diese Fragen können helfen, die Spreu vom Weizen zu trennen.
Von Finanzamt und Krankversicherung geprüft? Einige Anbieter werben mit Tabellen positiver Prüfungen nach § 42 e EStG (Anrufungsauskunft beim Finanzamt): Doch diese Listen sind faktisch wertlos, denn diese Art von Prüfungen gelten nur vorläufig für den Lohnsteuerabzug (vgl. FG Hamburg, Entscheidung vom 11.5.05, Az. VI 295/03). Sofern der Initiator auf einer Schulungsveranstaltung solchen oder anderen ?groben Unsinn? erzählt hat, haftet er natürlich wegen sittenwidriger Schädigung (z.B. BGH Urteil vom 28.02.2005, Az. II ZR 13/03).
Die Probe: Der Arbeitgeber sollte sich eine sogenannte verbindliche Auskunft gemäß BMF-Schreiben vom 29.12.2003 pp. vom Finanzamt einholen. Zusätzlich ist es der sicherste Weg, wenn die Krankenkassen der Mitarbeiter nach § 28 h SGB IV ebenfalls eine verbindliche Auskunft erteilen.
Beispiel einer Antwort der GKV aus 2005: ?? Nach § 7d SGB IV müssen Vorkehrungen getroffen werden die der Erfüllung des Wertguthabens einschließlich der entfallenden Arbeitgeberanteile am Gesamtsozialversicherungsbeitrag bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers dienen. Dies ist bei einer Verpfändung nicht gegeben, da es nur den Anteil für den Arbeitnehmer betrifft. Im Rahmen eines Treuhändervertrags kann eine Absicherung ebenfalls nicht erfolgen,da bei einer Konkurseröffnung dieser Vertrag aufgelöst wird. ??
Vom Insolvenzrichter geprüft? Als Sicherheit wird u.a. gerne eine Abtretung vereinbart, welche sich im Nachhinein als völlig wertlos erweisen kann. Einerseits weil, Sicherheiten ?für den Fall eines eventuellen Konkursverfahrens? vertraglich null und nichtig sind (vgl. BGH Urteile vom 16.12.1957 und 06.02.1961). Andererseits, weil Insolvenzgerichte stets ein Verbot nach § 21 I, II Nr.2 Insoaussprechen, ohne Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters zu verfügen: Kein deutscher Treuhänder wird sich diesem Verbot widersetzen wollen.
Die Probe: Anderslautende ?Gutachten? sollte der Vermittler, auch für den Arbeitgeber, in Kopie als Vollversion einfordern, damit es im Ernstfall einen Haftungsschuldner gibt. Im Zweifel ist es angeraten, solche Werbeunterlagen einen unabhängigen Fachmann durchsehen zu lassen ? die Kosten (ab guten 200 Euro zu haben) stehen in keinem Verhältnis zur Haftung, denn es kann zudem der Vorwurf einer Beihilfe zu einer Straftat im Raum stehen.
Der Arbeitgeber wird sich fragen, wozu er Treuhändergebühren als Insolvenzschutz bezahlt, wenn die Handlungsfähigkeit des Treuhänders rechtlich unmöglich ist. Ein Betrug? Beispiele für Strafbarkeitsrisiken Der Experte einer Grossbank bringt die rechtlichen Risiken der Geschäftsführung bei unterlassener Insolvenzsicherung von Wertguthaben nach Einführung des § 7d SGB IV auf den Punkt:
? Strafbarkeit gemäß § 266a StGB wegen Vorenthalten von Arbeitsentgelt ? Zivilrechtliche Haftung der Geschäftsführung gegenüber den Sozialversicherungsträgern für nicht gesicherte Sozialversicherungsbeiträge gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 266a, 14 StGB ? Zivilrechtliche Haftung der Geschäftsführung gegenüber den Arbeitnehmern für nicht gesicherte Wertguthaben gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 7d SGB IV Welcher Vermittler, mag sich schon vom Staatsanwalt als Mittäter oder Gehilfe behandeln lassen? übrigens haftet der Vermittler dann im Zweifel für alle Abgaben persönlich, übrigens neben dem GGF als zusätzlicher Haftungsschuldner.
Unser Treuhänder hat das Konzept mit entwickelt? ?Im Insolvenzfall wird der Treuhänder die Daten vom ZWK-Anbieter erhalten, um über die Auszahlung zu entscheiden?, heißt es auf einer Schulung. Dann können Sie beinahe sicher sein, dass der Treuhänder nicht versichert ist, vermutlich die Tätigkeit gar nicht versicherbar ist. In den Versicherungsbedingungen der Ehrenberufler heißt es denn ?Versicherungsschutz besteht gemäß ? AVB nur für nicht geschäftsführende Treuhandtätigkeiten. ? Es kommt maßgeblich darauf an, ob dem Treuhänder eigene Entscheidungsbefugnisse und Ermessensspielräume zustehen.? Sollte der Versicherungsschutz hieran nicht scheitern, dann spätestens durch folgende Klausel ??besteht zunächst die Gefahr der Interessenkollision, wenn der Treuhänder in einer gleichen Sache zunächst als Berater der Initiatoren tätig wird, und anschließend eventuell gegenläufige Interessen der Treugeber (dies können Arbeitgeber und Arbeitnehmer sein) als deren Treuhänder vertritt. Versicherungsschutz ist für derartige Treuhandtätigkeiten nicht zu erhalten. Mit Ausübung von Treuhandtätigkeiten ? ist auch stets die Gefahr der unerlaubten Rechtsberatung verbunden.? Die Formulierung deutet höflich an, dass sich zahlreiche Treuhandverträge nach kritischer Durchsicht als null und nichtig herausstellen.
Die Probe: Wer als Vermittler am Ende seine Provisionen behalten, und vor allem keine Kunden verlieren möchte, sollte sich vom erfahrenen VSH-Versicherungsmakler eine Einschätzung geben lassen und nötigenfalls über diesen auch beim eigenen VSH-Versicherer anfragen. Es besteht die Gefahr, dass durch ?wissentlichen Pflichtverstoß? gar keine VSH-Deckung besteht. Bei Vorsatzdelikten wird nicht nur der eigene VSH-Versicherer sondern auch der eigene Firmen-Rechtsschutz regelmäßig die Deckung von Anfang an ablehnen.
Inlands- und Auslandslösungen: Im Inland gibt es nicht nur den (oft nur angeblichen) Insolvenzschutz über eine Treuhandlösung, sondern auch die Kautionsversicherung, das Bürgschaftsmodell sowie das Poolkontenmodell.
Anbieter sind Kreditinstitute und manche Versicherungsgesellschaft. Wer eine Treuhandlösung sucht, findet legale Modelle auch im Ausland. Der Treuhänder muß sich denken können ?Wenn die Insolvenz über eine deutsche GmbH eröffnet wird, interessiert mich das rechtlich genau so viel, als wenn ein Fahrrad in Peking umfällt.?
Die Probe: Sowohl der Versicherungsschutz, also auch die Treuhandrisiken müssen beherrschbar und transparent sein. Prüfungsmaßstab sind internationale Abkommen und örtliches Recht. Ist der Treuhänder in der Lage, mit dem Geld des Kunden nach Paraguay zu verschwinden?
Stand: 03.02.2006

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