Arbeitgeber zahlen oft doppelt für bAV

Das Landesarbeitsgerichts (LAG) München hat entschieden, dass die Verrechnung
der Abschlusskosten in den ersten Jahren – insbesondere durch Zillmerung – in
der betrieblichen Altersversorgung (bAV) mit Entgeltumwandlung unzulässig ist.

In der Begründung seines Urteils
hat das LAG München festgehalten,
dass nun auch solche
Vereinbarungen nichtig sind, die vorsehen,
dass die Abschlusskosten in der bAV
in den ersten Jahren verrechnet werden
können – selbst wenn der Arbeitnehmer
vorher über die Abschlusskostenverrechung
ausdrücklich aufgeklärt wurde. In
seinen Gründen geht das LAG darüber
hinaus davon aus, dass auch andere Formen
der Abschlusskostenverrechung –
zum Beispiel über die ersten fünf Jahre –
aufgrund ihre zillmerähnlichen Wirkung
ebenso unzulässig sind.
Der vom LAG München entschiedene
Fall: Eine Arbeitnehmerin hatte 35 Monate
auf einen Teil ihres Gehaltes verzichtet.
178 Euro monatlich flossen über eine
überbetriebliche Versorgungskasse in eine
Lebensversicherung.
Als die Mitarbeiterin beim Arbeitgeber
ausschied, hatte sie insgesamt 6.230 Euro
an Gehalt in eine betriebliche Altersversorgung
(bAV) umgewandelt, wovon aber
lediglich noch 639 Euro als Versicherungs(
rück-)kaufswert vorhanden
waren. Die Mitarbeiterin musste also feststellen,
dass ihr rund 90 Prozent des umgewandelten
Gehalts fehlten. Letztlich
handelt es sich hier um einen absolut typischen
Fall, der in der Versicherungsbranche
als normal angesehen wird.

Aufklärung durch den Arbeitgeber
unerheblichr

In dem geschilderten Fall war zwischen
den Parteien strittig, ob eine hinreichende
Aufklärung der Arbeitnehmerin darüber,
dass es bei Vertragsbeendigung in den ersten
Jahren zu erheblichen Verlusten kommen
kann, erfolgt war. Die Vorinstanz
hatte eine solche in angreifbarer Weise
angenommen. Jedenfalls sei die Mitarbeiterin
in Versicherungsfragen „nicht völlig
unerfahren“, da sie bereits vorher Lebensversicherungen
gekündigt habe. Mit ihr
hatte der Versicherungsmakler ausführlich
gesprochen. Unklar blieb jedoch, ob
der Mitarbeiterin, wie vom Arbeitgeber
behauptet, auch Unterlagen übergeben
worden waren, aus welchen der geringe
Rückkaufswert in Höhe von 639 Euro bei
Kündigung im dritten laufenden Jahr der
Höhe nach erkennbar war. Der Arbeitgeber
meinte – noch rechtsirrig –, dass die
Mitarbeiterin sich allenfalls an die Versicherung
wenden könne.
Letzlich ließ das Landesarbeitsgericht
die Frage der Aufklärung der Arbeitnehmerin
über die Folgen einer vorzeitigen
Vertragsbeendigung dahinstehen, da die
Zillmerung im Rahmen der Entgeltumwandlung
grundsätzlich unzulässig sei.

Fehlerhafte Formulare und Schulungen:
Arbeitgeber darf „doppelt zahlen“

Bereits das Arbeitsgericht Stuttgart (Urteil
vom 17. Januar 2005, Az. 19 Ca 3152/04)
hatte einen Arbeitgeber zum Schadensersatz
verurteilt. Auch dieser Arbeitgeber
musste seinen ausgeschiedenen ehemaligen
Personalleiter, also einem Fachmann
im eigenen Hause, wegen der Zillmerungsfolgen
entschädigen. Dies nach
Meinung des Arbeitsgerichts schon alleine
aus dem Grunde, weil der Mitarbeiter
nicht richtig aufgeklärt wurde.
Zahlreiche Versicherer und andere Träger
betrieblicher Versorgungswerke gingen
daraufhin davon aus, dass es ausreichend
sei, den Arbeitnehmer über die „Zillmerung“
aufzuklären. Mehr noch: Das Urteil
wurde oft fälschlich so interpretiert, dass
es die Zulässigkeit der Zillmerung nach
Aufklärung geradezu bestätige.
Zillmerung bedeutet, dass „Versicherungs-
und Abschlusskosten, sämtliche
Vertriebs- und Akquisitionskosten“ mit
den ersten umgewandelten Lohnraten bezahlt
werden. Erst danach baut sich ein
„Deckungskapital für die Altersversorgung“
auf. Im vorliegenden Fall wäre in
den ersten 20 Jahren nicht einmal die
Summe der bezahlten Beiträge als Rückkaufswert
vorhanden gewesen – mal ganz
abgesehen von der Verzinsung.
Seit Jahren ist aus der Fachpresse bekannt,
dass der Arbeitgeber auch dann
weiter haftet, also bei Entgeltumwandlung
„doppelt zahlen“ darf, selbst wenn
der Mitarbeiter aufgeklärt wurde. Denn
den Arbeitgeber trifft eine verschuldensunabhängige
Treuepflicht gegenüber seinen
Mitarbeitern.

LAG: Arbeitgeber haftet für Zillmerung

Das Landesarbeitsgericht München verurteilte
nun in seiner Entscheidung vom
15. März 2007 (Az. 4 Sa 1152106) den
Arbeitgeber, die nach der Gehaltsumwandlung
fehlenden rund 90 Prozent des
Gehaltes abermals – diesmal an die betroffene
Mitarbeiterin und nicht an den
Träger der betrieblichen Versorgung – zu
bezahlen. Juristisch wurde diese Entgeltumwandlung
als rechtsunwirksam erkannt.
Das Gericht stützte sein Urteil auf
vier rechtliche Gründe – bereits einer hätte
indes ausgereicht.

Verstoß gegen das gesetzliche Gebot
der Wertgleichheit

Nach Paragraf 1 II Nr.3 BetrAVG muss der
Arbeitgeber gesetzlich zwingend dafür sorgen,
dass der Arbeitnehmer eine zu jedem
Zeitpunkt „wertgleiche Anwartschaft“ erhält.
Insbesondere gezillmerte Versicherungsverträge
genügen diesem Erfordernis
nicht. Kalkulierte Kosten für das Todesfallrisiko
fallen hierbei regelmäßig nicht ins
Gewicht. Mögliche höhere Kosten für Berufsunfähigkeitsrisiko
fielen im konkreten
Fall nicht an. Damit verstößt die Entgeltumwandlung
gegen das gesetzliche Gebot
der Wertgleichheit, und ist damit nichtig
(Paragraf 134 BGB).
Davon betroffen sind übrigens alle
Durchführungswege der betrieblichen
Altersversorgung: Das LAG-Urteil stellt
klar, dass der Arbeitgeber als Vertragspartner
seines Mitarbeiters nicht etwa nur die
„schlichte Weiterleitung“ des erdienten
anteiligen Lohnes im Rahmen der Entgeltumwandlung
„als Bote“ schuldet.
Betroffen sind also Direktversicherung,
Pensionskassen, Pensionsfonds, sowie
Unterstützungskassen. Bei einzelnen Anbietern
beziehungsweise Durchführungswegen
gibt es offenbar ausschließlich
gezillmerte Verträge.

Verstoß gegen das Verbot unangemessener
Benachteiligung

Die Entgeltumwandlung mit Zillmerung
– und ähnlichen Methoden der Abschlusskostenverrechnung
in den ersten
Jahren – benachteiligt laut Paragraf 307
I S.1, II Nr.1 BGB Arbeitnehmer unangemessen
und ist mit wesentlichen Grundgedanken
der gesetzlichen Regelung nicht
vereinbar. Dies folgt der ständigen Rechtsprechung
des Bundesarbeitsgerichts über
„entgegen Treu und Glauben unangemessene
Benachteiligung“ (Paragraf 307
I S.1 BGB), da missbräuchlich eigene Interessen
des Arbeitgebers auf Kosten der
Mitarbeiter berührt sind.
Der Arbeitgeber haftet laut Paragraf
1 II Nr.3 BetrAVG gesetzlich für die Erfüllung
der Entgeltumwandlung. Den
Arbeitgeber trifft die verschuldensunabhängige
Ausfallhaftung, vor allem wenn
durch die Abschlusskostenverrechnung
das Deckungskapital „essenziell gemindert“
ist. Auch diese Benachteiligung des
Arbeitnehmers führt zur Unwirksamkeit
der Entgeltumwandlung.

Verstoß gegen die Portabilität

Portabilität bedeutet nach Paragraf 4 BetrAVG,
dass der Arbeitnehmer seine betriebliche
Altersversorgung vom bisherigen
zum neuen Arbeitgeber mitnehmen
kann. Der Gesetzgeber hat klargestellt,
dass Arbeitnehmer den „aktuellen übertragungswert“
ihrer betrieblichen Altersversorgung
beim Arbeitgeberwechsel
„mitnehmen“ können. Eine Portabilität
ist jedoch faktisch nicht möglich, wenn
der (Rückkaufs-)Wert durch die Zillmerung
gegen Null tendiert. Bei jedem neuen
Arbeitgeber müsste die betroffene Mitarbeiterin
„praktisch bei Null anfangen“.
Für den Arbeitgeber bedeutet dies spiegelb
bildlich, dass die Vermittlung derartiger
betrieblicher Altersversorgungsverträge
gegen die ständige Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes zur „anleger- und
objektgerechten Beratung“ verstößt:
Denn im Schnitt sind Arbeitnehmer 4,9
Jahre in einem Betrieb – Vertragswerke
mit 30 bis über 40 Jahren Laufzeit und
entsprechend hohen Provisionen/Abschlusskosten
sind für die Arbeitgeber ungeeignet.

Verstoß gegen Grundsätze des BGH
und des Verfassungsgerichts

Sowohl das Bundesverfassungsgericht
(Urteile vom 26. Juli 2005 und 15. Februar
2006) als auch der Bundesgerichtshof
(BGH, Urteile vom 12. Oktober 2005)
haben entschieden, dass die Zillmerung
gegen das Vertragsziel einer Vermögensbildung
verstößt. Damit kann es nicht vereinbart
werden, wenn der Rückkaufswert
bei Vertragsauflösung in den ersten Jahren
unverhältnismäßig gering ist oder sogar
gegen Null tendiert. Dies gilt erst recht bei
Entgeltumwandlungsverträgen.
Das Urteil hat Rechtsanwalt Thomas
Keppel von der Kanzlei Dr. Johannes Fiala
erstritten. Die Urteilsgründe stehen im
Einklang mit obergerichtlicher Rechtsprechung
und herrschender Meinung in der
Fachliteratur. Das LAG hat nur für den im
Prozess voll unterlegenen Arbeitgeber den
Rechtsbehelf der Revision zum Bundesarbeitsgericht
zugelassen.

Fast alle Entgeltumwandlungsvereinbarungen
betroffen und unwirksam

Das LAG München führt in seinen Urteilsgründen
aus, dass neben der Zillmerung
auch andere Arten der Abschlusskostenverrechnung
– zum Beispiel über die ersten
fünf Jahre – aus den gleichen Gründen unwirksam
sind. Damit sind über 90 Prozent
der Entgeltumwandlungen als nichtig anzusehen
– die Arbeitnehmer können danach
von ihren Arbeitgebern – auch
früheren – die Rückabwicklung verlangen.
Die meisten Arbeitnehmer wissen infolge
der Intransparenz vieler Entgeltumwandlungen
nicht, auf welche Weise die
Abschlusskosten und ob weitere Aufwendungen
zum Beispiel für Risikoschutz verrechnet
wurden. Im Zweifel wird der Fachanwalt
daher die Verträge zunächst versicherungsmathematisch
begutachten lassen.
Insgesamt werden die möglichen Rückforderungen
zuzüglich Zinsen und nachzuzahlenden
Sozialversicherungsbeiträgen
auf heute bereits rund 65 Milliarden Euro
geschätzt – ein Haftungspotenzial, das sich
auch künftig rasch erhöhen wird.

Handlungsoption für Vermittler: in die
Offensive gehen

Die schlechteste Idee für betroffene Vermittler
solcher Entgeltumwandlungsprodukte
ist, abzuwarten, bis der Arbeitgeber
sie in Regress nimmt. Dazu muss der Arbeitgeber
nicht erst seinerseits eine Klage
seiner Arbeitnehmer abwarten und riskieren,
dass der Vermittler inzwischen selbst
insolvent ist, der Arbeitgeber dann womöglich
durch die Lohnnachzahlungen
sowie nachzuzahlende Lohnsteuer und
Sozialversicherungsbeiträge in der Folge
auch. Der Arbeitgeber kann sich ein Zuwarten
bei von ihm festgestellter Unwirksamkeit
der Entgeltumwandlung nicht
leisten, da er sich sonst auch noch wegen
Steuerhinterziehung und Nichtabführung
von Sozialversicherungsbeiträgen strafbar
macht – er wird deshalb am besten zum
Mittel der Selbstanzeige greifen.
Dem Vermittler ist daher anzuraten,
in die Offensive zu gehen. Mithilfe von
Rechtsanwalt, Steuerberater und versicherungsmathematischem
Sachverständigen
sind die verkauften Modelle auf ihre Unwirksamkeit
und Fehlbeträge zu prüfen.
Auf Aussagen der Produktgeber – zum Beispiel:
„Es wird ja gar nicht gezillmert!” –
darf er sich nicht verlassen. Dann sollte
der Vermittler auf die Produktgeber zugehen,
damit diese sich für die betreffenden
Verträge zur Zahlung von Schadenersatz
oder zur Rückabwicklung verpflichten.
Derzeit ist die Chance noch groß, dass
Produktgeber allein aus wirtschaftlichen
Gründen – ohne Anerkennung eines
Rechtsanspruchs – leisten und keinen
Rechtsstreit mit der Gefahr weiterer Urteile
riskieren. Später ist dann zum Beispiel
die eine oder andere Unterstützungskasse
vielleicht selbst insolvent und der Vermittler
zahlt alleine.
Mit diesem Rückhalt kann dann mit
Arbeitgebern ein Konzept erarbeitet werden,
um die Verträge zu sanieren. Möglicherweise
kann der Vermittler so zumindest
der Insolvenz entgehen, womöglich
auch einen Teil der für seine Arbeit erhaltenen
Provision beziehungsweise Courtage
behalten und günstigstenfalls sogar
zusammen mit seinem Kunden eine zukunftsweisende
bAV gestalten. An der Honorarvermittlung
von abschlusskostenfreien
Verträgen wird dabei letztlich kein
Weg vorbeiführen.

(versicherungsmagazin 6/2007, 46)

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