Zur Brutalpädagogik bei Maklerverträgen, Haftungshöchstsummen und VSH-Rückdeckung

(experten-netzwerk) Sehr geehrter Herr Fiala, Maklerverträge werden von Pools, Arbeitskreisen, Verbänden und Vertrieben als Service angeboten. Gab es aus Ihrer Sicht irgend welche Auffälligkeiten?
(Johannes Fiala) Aufgefallen ist mir, dass zahlreiche Vertragsmuster sich inhaltlich widersprechen. Stichpunktartige Untersuchungen zeigen, dass irgendwelche Textmuster aus Formularbüchern abgeschrieben wurden. Immer wieder sind Klauseln anzutreffen, die vor Jahren oder Jahrzehnten von der Rechtsprechung als unwirksam bezeichnet wurden. Ein Beispiel wäre die Klausel, dass „die Haftung des Maklers nach 3 Jahren verjährt“. Die Regel ist leider, dass auch nicht erläutert wird, welcher Vertrag wann gefahrlos benutzt werden kann. Kürzlich berichtete ein Makler, dass sein Verband zwei unterschiedliche Maklerverträge, aus der Feder zweier Kanzleien anbietet: Jede Kanzlei soll den Vertrag des anderen Büros als fehlerhaft bezeichnen. Der Verband kann die Sache nicht beurteilen, und bietet nach wie vor zwei Verträge an, von denen er weiss, dass zumindest ein anderer Berufsjurist auf die „Risiken und Nebenwirkungen“ hingewiesen hat. Eine sichere Haftung?
Wie ist das zu verstehen? Wir lesen immer wieder in Maklerverträgen, dass die Haftung des Versicherungsmaklers auf 1,0 Mio. beschränkt ist. Ist das ein Problem?
Ja und ich lese, daß VSH-Makler derartige Klauseln mit den Worten „Es gibt kein BGH-Urteil zur Vereinung der Höchsthaftungssumme“ empfehlen. Von einem VSH-Makler würde ich erwarten, dass er die gängigsten Fachbücher zu seinem Beruf kennt: Dort hätte er nachlesen können, dass derartige Klauseln in 99% aller Fälle unwirksam sind. Wenn der VSH-Makler die üblichen Maklerpflichten nicht kennt, und auch nicht einzuschätzen weis, ob ein Vermittler sein Risiko wirksam oder unwirksam beschränkt hat, wie soll solch ein VSH-Makler dann das bestehende Risiko beim Vermittler erkennen, abschätzen und ordentlich versichern können? Wer hätte da noch ein Zutrauen?
Wie kann denn ein Pool vorgehen, der weiss, dass seine Verträge unwirksam sind?
Nun, als erstes würde ich mal zur Nachbesserung auffordern, und mir eine unabhängige Stellungnahme einholen. Zunächst würde ich solche Muster aus dem Internet nehmen, denn auch aus solchen Veröffentlichungen kann sich eine Haftung ergeben. Die Poolmitglieder würde ich auch informieren. Der Austausch teilweise unwirksamer Verträge wird ja die Poolmitglieder auch Geld und Zeit kosten: Dies würde ich dann sorgsam dokumentieren – die Kosten zahlt dann wohl der Versicherer des Autors.
Welche überlegungen sind denn sinnvoll, wenn ich die Haftung auf eine Höchstsumme beschränken möchte?
Bleiben wir zunächst mal bei dem Pool- Mustervertrags-Beispiel. Die überlegung wird ja wohl sein, wie oft so ein Vertrag eingesetzt wird, mit welchem Umsatz und mit welchem Schadensvolumen als vertragstypisches Risiko zu rechnen ist. Sofern in dieser Höhe dann eine Versicherungsdeckung besteht, lässt sich auch die Haftung darauf beschränken. Die Vorfrage wird jedoch sein, was die weiteren Wirksamkeitsvoraussetzungen dafür sind, dass solch eine Vereinbarung später einer gerichtlichen Prüfung tatsächlich standhalten kann? Besitzt die Kanzlei nur eine Pflichtdekkung i.H.v. 250.000 Euro ergibt sich folgende Rechnung: Hat der Pool 1000 Mitglieder, und setzt jedes Mitglied den Vertrag „nur“ 100 mal ein, so ergibt dies „nach Adam-Riese“ eine rechnerisch anteilige Deckung von 2,50 Euro (i.W.: zwei-Euro-und-fünfzig-Cent). Und das soll dann angemessen sein? Für den VSH-Versicherungsmakler sieht die Sache ähnlich kompliziert aus. Er muss das Risiko untersuchen und prüfen. Dabei kann das beim Vermittler bestehende Risiko leicht die gesetzliche Mindest-Pflichtdeckung übersteigen. Hat der VSH-Makler hier nicht genau geprüft oder seine überzeugungsarbeit nicht geleistet, so stellt er hoffentlich (über seine VSH-Deckung) gleichsam eine Rückdeckung für den Vermittler dar? Typisch sind aber auch irrige Aussagen von Vermittlern, wie „Ich mache keine Fehler.“, „Ich hafte nicht, weil ich keinen schriftlichen Maklervertrag besitze.“, „Ich hafte ja noch nicht.“, „Meine heutige Versicherung deckt auch die Vergangenheit.“ Wenn nur die gesetzliche Pflichtdekkung gewünscht wird, also das tatsächliche Risiko in wohl 95% der Fälle mit dem Berater bzw. Vermittler nicht besprechbar ist, dann stellt sich die Frage, ob und wie sich der VSH-Makler vor späterem Regress schützen kann. Später wird sich jeder Vermittler gerne wegen einer Deckungslücke an seinen VSH-Makler halten, auch wenn dieser telefonisch nur noch schwer erreichbar ist.
Worin können denn weitere Fehler eines VSH-Maklers bestehen?
Also da wäre beispielsweise der Fall, dass der VSH-Makler sich nicht über Briefpapier, Klingelschild, Internetauftritt, Telefonbucheinträge etc. informiert. Manche Person wird als „Mitarbeiter“ gemeldet, ist jedoch in Wirklichkeit nach aussen ein „Partner“ (Sozius nach den AHB). Damit kommt es dann zwangsläufig oft zur Unterversicherung, und im Schadensfall wird der VSH-Versicherer seine Leistungen nach den AHB schlicht auf einen Bruchteil kürzen. Oder nehmen Sie mal den Fall des Mehrfachagenten (so nach dem Inhalt der Vertriebsanbindungen bei Versicherern), der sich aber selbst als Makler bezeichnet: Damit besteht im Zweifel genau keine VSH-Deckung, weil eine Versicherung für einen Makler besteht – aber eben nicht für die Vertriebsanbindungen als Agent. Ich will damit sagen, dass nicht nur die Verträge mit allen Mitarbeitern vom VSH-Makler angesehen werden müssen, sondern auch die mit den Produktgebern. Wenn der VSHMakler die Unterschiede nicht erkennt, weil er oder sein Personal dies nicht leisten können, ist der Vermittler im Zweifel falsch versichert. In der Folge verliert er einen Teil oder die ganze Deckung, was selbstverständlich oft erst im Schadensfall zur Sprache kommen wird. Es ist sicherlich sinnvoll, sich der Beweislast für die Sachwalterpflichten bewusst zu sein. Wer als VSH-Makler die Risikosituation des Kunden/Vermittlers nicht nach allen Seiten ermitteln kann oder will, stellt sich faktisch als Rückversicherung seiner falsch oder unterversicherten Kunden/Vermittler auf. Ein Ausweg wäre es beispielsweise, auf eine eigene Kapitalgesellschaft auszuweichen, die nur noch eine Agententätigkeit ausübt. Der Versicherungsmakler Hermann Siebenhaar hat die Situation einmal so beschrieben: „Die notwendige Versicherungssumme ergibt sich dann „fast“ von selbst aus der umfassenden Risikoprüfung, da das Risiko individuell erfasst wurde (Beratungsprotokoll). Kann das ein Versicherungsmakler nicht, so sollte er seinen Beruf an den Nagel hängen.“!
Gibt es denn weitere wichtige Fälle, wo beim Vermittler keine Deckung besteht?
Der wichtigste Punkt ist oft der „wissentliche Pflichtverstoß“. Denken Sie an den Vermittler, der gemeinsam mit dem Kunden beschließt, dem PKV-Versicherer ein Rückenleiden zu verschweigen (vorvertragliche Anzeigepflicht). Damit besitzt der Vermittler eben im Schadensfall keine VSH-Deckung, sondern haftet nur privat und persönlich. Ob der PKV-Versicherer den Vertrag später anficht oder für die verschwiegene Vorerkrankung einfach nicht leistet, steht auf einem ganz anderen Blatt – eine wirtschaftliche überlegung beim Versicherer. Ein anderer feiner Punkt betrifft die Honorarberatung: Die Vermittler werden sicher genau beobachten, ob die Mitarbeiter der Verbraucherzentralen alle eine Zulassung bei der IHK besitzen. Die Rechtsprechung wird sich auch damit befassen, ob der Honorarberater eine zu teure Nettopolice empfehlen darf, ohne Hinweis darauf dass es eventuelle andere günstigere Produkte auf dem Markt gibt – die keine Nettotarife darstellen (Aufklärungspflicht).
Welche wichtigen Punkte gäbe es nach der Rechtsprechung über die Haftungsbegrenzung noch zu wissen?
Seit dem 50ten Juristentag 1974 zeichnete sich ab, dass auch Kaufleute mehr oder weniger vor „unangemessenen Benachteiligungen“ ähnlich geschützt werden, wie Verbraucher bzw. Nichtkaufleute: Hierzu gehören Bestimmungen, welche wesentliche Vertragsrechte oder -pflichten in einer den Vertragszweck gefährdenden Weise einschränken. In diesem Bereich kann man nicht mal die Haftung für einfache Fahrlässigkeit bei Erfüllungsgehilfen beschränken. Dies gilt entsprechend für vertragliche Hauptpflichten, sowie für solche Nebenpflichten die nach dem Vertragszweck von besonderer Bedeutung sind. Das Sachwalterurteil aus 1985 gibt hier die Marschrichtung vor. Der BGH hat 2006 eine Vermittlerklausel für unwirksam erklärt, nach welcher ein Vermittler „nur vermitteln und nicht beraten“ wollte. Die Einschränkung der Haftung lediglich für leichte Fahrlässigkeit misslingt, wenn es um wesentliche Pflichten geht, deren Erfüllung zur ordnungsgemäßen Vertragsdurchführung notwendig sind, und der Vertragspartner darauf vertrauen durfte. Dies gilt übrigens auch im kaufmännischen Verkehr, insbesondere bei der Verwendung von Vertragsmustern. Hierin eingeschlossen sind auch solche Nebenpflichten, die voraussehbar eine Gefahr besonders hoher Schäden mit sich bringt. Beim Versicherungsmakler führt seine besondere Sachkunde und die Vertrauenserwartung des Kunden zur Unwirksamkeit etwaiger Haftungsfreizeichnung, auch im Unterfall einer Beschränkung der Haftung lediglich der Höhe nach. Dies sind Beispiele aus einer Fülle von BGH-Urteilen, ohne Anspruch auf Vollständigkeit.
Kann ich denn nicht den Kunden einfach auffordern, dass er sich selbst meldet, wenn er einen umfangreicheren VSH-Schutz durch den Vermittler wünscht?
Dies scheitert bereits daran, dass ja der Vermittler ein Experte für Risiken und deren Beherrschung ist – zumindest beim Versicherungsmakler ist davon auszugehen. Oft kann nur der Vermittler das Risiko (seiner Fehlberatung) eindecken, also versichern. Für den Kunden eines Versicherungsmaklers besteht dafür in der Regel keine eigene Möglichkeit. Einzige Ausnahme wäre, dass der „im Normalfall zu befürchtende Schaden“ (auch der Höhe nach !) durch eine bestehende VSH-Deckung tatsächlich versichert ist, und dem Kunden der Abschluss einer zusätzlichen VSH-Deckung besonders empfohlen worden war; allerdings nur wenn der Kunde den Umfang des Versicherungsinteresses am besten beurteilen kann: Dies ist die Situation, wenn der Kunde „sein wertvollstes Stück“ bei der Kleiderreinigung abgibt, und selbst am besten den Wert beurteilen kann. Beim Makler ist jedoch genau das Gegenteil der Fall, denn er ist Spezialist für Risikoprüfung beim Kunden, und kann insoweit seine Kernpflicht als Sachwalter kaum beschränken. Abgesehen von der Möglichkeit solche Punkte auszuhandeln, ist stets darauf zu achten, dass ein vertragstypisches Risiko von der Deckung umfasst ist. Auch werden Fragen zur Leistungsfreiheit, über den Selbstbehalt, sowie etwaige Risikoausschlüsse zu regeln sein.
Wo liegt denn der Denkfehler jener Makler die ihre Haftung gegenüber dem Kunden einfach pauschal und damit unwirksam auf 1,0 Mio. beschränken wollen?
Die Mindest-Pflicht-VSH-Deckung folgt dem Kundenschutz. Sich selbst ordentlich zu versichern ist für den normalen Vermittler dagegen nur eine Option, für den eingeschalteten VSH-Makler eine zentrale Pflicht, die nicht beschränkbar ist. Der VSH-Makler muss nachvollziehbar vorrechnen und dokumentieren, wie er die passende Deckungssumme sowie die notwendige Maximierung als Empfehlung ermittelt hat. Jeder Vermittler, der sich vom VSH-Makler „betreuen“ lässt, sollte sich dies ausnahmslos schriftlich geben lassen. Hierin eingeschlossen sind auch die Fragen nach Exzedenten und Einzelobjektdeckungen, sowie die Verhandlung über echte Verbesserungen im Bedingungswerk (Gestaltungsverpflichtung des Maklers).
Können Sie das am Beispiel einer typisch unwirksamen Klausel verdeutlichen?
Als kleine Denksportaufgabe, können Sie abschätzen, weshalb folgende beliebte und leider nur „angeblich“ haftungssichere Vermittlervertragsklausel im Zweifel unwirksam ist: „Die Haftung des Maklers ist im Falle leicht fahrlässiger Verletzung seiner vertraglichen Pflichten auf einen Betrag von 1 Mio EUR je Schadensfall begrenzt. … Soweit im Einzelfall das Risiko eines höheren Schadens besteht, hat der Kunde die Möglichkeit, den Haftpflichtversicherungsschutz des Maklers auf eigene Kosten auf eine Versicherungssumme zu erhöhen, die das übernommene Risiko abdeckt.“ Dazu hier der Lösungsansatz zur Denksportaufgabe: Liegt das absehbare typische Risiko des Kunden höher, ist die Klausel unwirksam. Nicht der Kunde muss das „höhere“ Risiko erkennen, sondern der Makler, als Experte und Sachwalter. Nicht der Kunde „hat eine Möglichkeit für angemessene VSH-Versicherung“, sondern der Makler muss die überzeugungsarbeit für angemessene Versicherung im Kundeninteresse leisten. Und die Haftung für leichte Fahrlässigkeit bei zentralen Pflichten eines Sachwalters zu begrenzen ist regelmäßig „null und nichtig“ – also unwirksam. Dies alles ist nicht eine „Ausgeburt juristischer Schwarzmalerei“, sondern seit Jahrzehnten gängige Rechtsprechung: Erstaunlich daran ist nur, daß es offenbar „angebliche Fachleute“ gibt, die als Experten in Sachen „Risiko und Gefahrenbeherrschung über Versicherungslösungen“ davon nichts wissen (wollen)? Für alle die das nicht glauben mögen: Der einigen Fachleuten völlig unbekannte Verlag VVW (Verlag Versicherungswirtschaft) hat gerade sein Verlagsprogramm 2007 neu aufgelegt: Wer des Lesens kundig ist, befindet sich eindeutig im Vorteil – seit Jahrzehnten.
Wie kommt man als Rechtsanwalt dazu, sich mit solchen Fragen zu befassen?
Der jahrelange fachliche Austausch mit erfahrenen Versicherungsmaklern und „Urgestein“ im Markt hilft weiter – niemand kommt allwissend auf die Welt. Ein Qualitätsmanagement und ein aktives Risikomanagement ergänzen unsere Erkenntnisse: Musterverträge haben immer eine Gemeinsamkeit – sie sind Musterverträge! Im Einzelfall müssen diese angepasst werden, beispielsweise an die VSH-Bedingungen des Vermittlers und sein Auftreten nach aussen auf dem Markt. Entscheidend kommt es beispielsweise darauf an, dass der Versicherungsschutz des Vermittlers sich mit dem Versicherungsschutz des Maklers deckt: Im Einzelfall kann es vorkommen, dass der Versicherungsschutz des Vermittlers, der im Strukturvertrieb eines Maklers tätig ist, nicht greift soweit und solange auch der Makler haftet. Und umgekehrt, dass die Maklerhaftung nicht greift, weil der Vermittler über einen eigenen Versicherungsschutz (in welcher Höhe auch immer) verfügt. Daraus können sich in einer Struktur wechselseitige feine Regressfragen ergeben: Wenn ein Vermittler als Mitarbeiter des Maklers mitversichert ist, dann bedeutet dies noch lange nicht, dass der Vermittler nicht vom Makler (z.B. Selbstbehalt) oder dessen VSH-Versicherung (z.B. voller Schadensbetrag) im Schadensfall in Regress genommen werden kann. Eine blinde übernahme von Musterverträgen führt immer zu Haftungsproblemen. Der Maklervertrag muss also, wie das Beratungsprotokoll und die Gesellschaftsform auch, individuell erstellt werden. Es ist eine gute Regel, die Geschäftsbedingungen, die Maklervollmacht und den eigentlichen Maklervertrag in einer gesonderten leicht verständlichen Form jeweils zu trennen.
Wie sollte ein Vermittler nun vorgehen?
Nun, der erste Schritt ist, sich seine eigenen „passenden“ Verträge erstellen zu lassen. Eine der ersten Fragen an den Anwalt ist dann, wie er das mit der Haftung für seine Vertragsentwürfe zu versichern gedenkt. Wenn es optimal läuft, erfolgt eine Anleitung zum Einsatz der Vertragsmuster, und eine Schulung für Einzelvereinbarungen mit den eigenen Kunden. Die Regeln der Gerichte zu kennen, optimiert die Absicherung. Daran schließt sich dann meist die Erkenntnis an, dass saubere Verträge zu besitzen nur einer von mehreren Bausteinen ist, die Haftung zu minimieren – der VSH-Schutz ist in der Regel eben nur für das Restrisiko da. Zu den vielen denkbaren Maßnahmen für eine Haftungsminimierung gehört, dass der Vermittler beispielsweise ein vollständiges Experten- Archiv besitzt – mit allen Schulungsunterlagen und zur Herstellung eigener Transparenz. Daraus kann sich ein persönliches System für ein bewusstes Risikomanagement entwickeln.
Und Ihr Fazit?
Der Verwender von „kostenlosen“ Vertragsmustern sollte als erstes hinterfragen, wer für den Inhalt verantwortlich ist und wie hoch dieses „Kunstwerk“ versichert wurde. Zeigt sich ein Mangel, ist vom verantwortlichen Autor unverzüglich und nachweislich ein Schadensfall beim eigenen VSH-Versicherer zu melden, denn ansonsten verliert der Verfasser seine VSH-Deckung (Obliegenheit). Vertragsmuster ohne „Bedienungsanleitung“ sind stets unbrauchbar, weil die damit verbundenen Gefahren für den Verwender nicht absehbar sind. Bei angeblich „haftungsfreien Vertragsmustern“ ist oft nur eines sicher: Die eigene Haftung.
Herr Fiala, vielen Dank für das Gespräch.
Stand: 20.03.2007
(experten report 9 – 04/2007, 1)
Mit freundlicher Genehmigung vonhttp://www.experten.de/>www.experten.de.

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