Quo vadis Maklerberuf: Fahrlässig lelbstverschuldete lebenslange Maklerhaftung?

*von Johannes Fiala, Rechtsanwalt (München), MBA Financial Services (Univ.Wales), M.M. (Univ.), geprüfter Finanz- und Anlageberater (A.F.A.), EGExperte (C.I.F.E.), Bankkaufmann (www.fiala.de) Die Vermittlerhaftung ist angesichts über 20.000 Haftungsklagen jährlich ein besonderes Thema gerade für den Versicherungsmakler. Die Versicherungsmakler haben indes eine enorme Haftungszunahme im Beruf und eine Minderung des Einkommens wohl (bewusst?) möglicherweise selbst verschuldet. Der Anfang vom Ende begann 1988.
Am Anfang stand die Lobby der Versicherer
Es ist gut zu wissen, wer etwas schreibt. Liest man etwa „Prölls/Martin“ auf dem Kommentar zum VVG, so sollte man die Verbindung von Prof. Martin zur Allianz kennen. Werden auch heute noch von Versicherungsmaklern gerne Kommentare von solchen Autoren gekauft, die auf der „Pay-Roll“ bestimmter Versicherer oder ihrer Verbände stehen?
Die Einleitung der Wende begann 1988
Mit der 24. Auflage des Kommentars von Prölls/Martin zum VVG im Jahre 1988 wurde eine Wende eingeleitet. Der echte Versicherungsmakler wurde seither „zu Grabe“ getragen – es entstand der „Makler-Agent“. Die Versicherer verteilen die Courtagen „nach Gutsherren-Art“, meinte dazu ein Branchenkenner. Vor allem wurde die „Unteilbarkeit der Courtage“ aufgeweicht. Die Folge- Courtage sollte es nur noch geben, sofern der Versicherungsmakler auch die ständige Betreuung, und damit die ständige (lebenslange) Haftung mit übernimmt. Selbst dann ist die Courtage für den Makler nicht sicher. Die erlebte Praxis zeigt: mancher Versicherer lehnt es heute einfach ab, dem Makler die ihm nach althergebrachtem Handelsmaklerrecht zustehende Courtage zu bezahlen. Dies mit der Argumentation, dass sinngemäß „die übertragung des Versicherungsbestandes abgelehnt wird, weil bisher zu wenig Neugeschäft eingereicht wurde“. Wörtlich trauen sich Versicherer zu schreiben: „Selbstverständlich können wir die Versicherungsnehmer nicht daran hindern, sich durch Sie betreuen zu lassen … Sie können aber von uns für diese Leistung, die Sie ausschließlich im Interesse des Versicherungsnehmers erbringen, keine Courtage erwarten.“
Zu geringer Einfluss der Maklerverbände?
Drei führende Experten haben auf die Gefahren eines Wandels im Handelsbrauch seit beinahe zwei Jahrzehnten hingewiesen: Herr Versicherungsmakler Peter Odendahl (München), Herr Versicherungsmakler Horst Kergassner (Berlin), Herr Versicherungsmakler Hermann Siebenhaar (Neutraubling/ Regensburg). Das vom VVG-Kommentar eingeführte „neue Dogma“ einer Teilbarkeit der Courtage, nach dem Motto „ohne laufende Maklerbetreuung des Kunden, auch keine Folge-Courtage“ unterwarf den freien Versicherungsmakler mehr oder weniger gleichsam einer Willkür der Versicherer, wann es Folge-Courtage gibt, oder auch nicht. Zum Makler-Agenten wurde der Versicherungsmakler damit quasi und dabei hat er gleichzeitig eine nahezu „lebenslange Haftung“ am Bein. Dies alles in der Hoffnung auf die Folge- Courtage. Weiterer Vorschub dafür kam aus den Reihen jener Versicherungsmakler, die meinten, die sollten dem Versicherer gleich ihren ganzen Maklervertrag schicken, anstatt lediglich ihre Maklervollmacht. Insofern ist es nicht verwunderlich, dass dieses mehr oder weniger unprofessionelles Vorgehen der früher freien Maklerzunft geschadet hat. Doch wie lässt sich mit der Haftung nun umgehen?
Ausgangspunkt für die Haftung: Sachwalterurteil des BGH
Der Bundesgerichtshof (Az. IV a ZR 190/83) hat die Maklerhaftung in seinem berühmten Sachwalterurteil präzisiert, insbesondere durch zahlreiche Pflichten (Nachfasspflicht, Risikobeobachtungspflicht, Objektprüfungspflicht, etc.). All dies kennt der normale Ehrenberufler (RA, StB, WP) außerhalb eines Dauermandates nicht – im Gegenteil, es könnte als verbotene Werbung um ein (neues) Mandat im Einzelfall verstanden werden. Das „neue“ Urteil des BGH vom 20.01.2005 (Az. III ZR 251/04) bringt hier nur eine Selbstverständlichkeit zum Ausdruck: Danach kann kein Dienstleister seine Beratungspflichten, vor allem die Kardinalpflichten, durch allgemeine Geschäftsbedingungen („formularmäßig“) komplett ausschließen. Hand aufs Herz: Es gibt auch renommierte Marktteilnehmer, mit „selbstgestrickten“ Verträgen – eingeschlossen solche zur Vertriebsanbindung. Da geht es dann kunterbunt durcheinander – drüber steht Maklervertrag, drin steht etwas über exklusive Ausschließlichkeit. Später im Haftungsprozeß wundert sich mancher Vertriebsvorstand, über das hart klingende Urteil der Richter. Der Tipp für den Profi: Kündigen Sie „beratungsresistenten Kunden“, die trotz finanzieller Fähigkeit keine BU abschließen, aber eine Maklerberatung wollen, diesbezüglich den Maklervertrag – zumeist endet damit die Haftung. Wer hat als Makler schon Lust, die magere Erwerbsminderungsrente des Kunden aus eigener Tasche ein Leben lang „aufzubessern“? Und außerdem sollten die Vertragsbedingungen individuell ausgehandelt werden – denn der BGH hat in dem oben genannten Urteil „nur“ über Allgemeine Geschäftsbedingungen des Versicherungsmaklers entschieden. Wer als Profi sein Geld verdienen will, sollte sich auch so aufstellen. Das beginnt zuallererst beim eigenen VSHSchutz und bei den eigenen Verträgen. Das OLG Nürnberg (Urteil vom 27.01.1994, Az. 8 U 1184/93) brachte es auf den Punkt: Nicht die überschrift des Vertrags mit dem Kunden (Maklervertrag) ist entscheidend, sondern die anschließende Tätigkeit des Versicherungsmaklers. Auch diese „Kleinigkeit“ in der Unterscheidung findet sich nur selten in den Protokoll- Mustern von Experten auf dem Markt wieder.
Haftungsvorsorge
Die Vorsorge gegen ausufernde Haftung bedeutet auf verschiedenen Ebenen tätig zu werden. Insbesondere eine Dokumentation, die Wahl der passenden Rechtsform, eine ausreichende Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung (VSH) und eine Auftragsbeschränkung gehören in den eigenen Pflichtenkatalog. Wer es modern bezeichnen möchte, nennt das „Total-Quality-Management“ oder ISO 9001 ff. a) Dokumentation: Die Rechtsprechung verlangt eine Abbildung des Verlaufs einer Beratung, also wo und was mit wem und wie beraten wurde. Die allermeisten „Formulare“ bilden die Beratungen leider nicht rechtssicher ab. Mancher Softwareanbieter bemüht sich hier um Abhilfe. Ohne elektronische Signatur und Datenschutz mit Datensicherung ist dies jedoch meist nur der untaugliche Versuch einer Absicherung. übrigens kann die Speicherung bzw. Dokumentation eines eMail-Verkehrs mit „Vorgesetzten“ und „Maklerbetreuern“ im Einzelfall für den Vermittler sehr wertvolle Dienste leisten. Es ist unverständlich, dass mancher Produktgeber hier schlechter aufgestellt ist, als clevere Profi-Vermittler. Erinnern Sie sich an die eMail des Maklerbetreuers „Ja das passt – im Schadensfall zahlen wir“ – und später wird der Vermittler verklagt, weil keiner mehr diese eMail gesichert und gespeichert hat? b) zukünftige Rechtsform für Makler?: Die Kapitalgesellschaft soll eine Haftungsbremse darstellen – keine Einladung zu kriminellem Verhalten. Der Einsatz einer „preiswerten“ Limited kann besser sein, als gar keine Kapitalgesellschaft einzusetzen. Kapitalgesellschaften erfordern wesentlich mehr Umsicht – die Verwaltungskosten sollten daher auch bei der GmbH, erst recht bei einer kleinen AG, nicht unterschätzt werden. Hier noch ein Tipp: Sie können das Opfer ihrer eigenen Eitelkeit werden, indem Sie sich selbst als „geschäftsführenden Gesellschafter“ installieren, oder als ebensolcher Vorstand. Hier schlägt die „Durchgriffshaftung“ besonders gnadenlos zu. Die Profis in Sachen Haftung haben die Lücken der D&O-Versicherung inhaliert und in eigener (!) Angelegenheit umgesetzt. Salopp formuliert: Trotz aller Verwaltungsprobleme könnte das Motto lauten „Besser eine Limited oder dergleichen als Kapitalgesellschaft – als gar keine Stahltür zwischen Berufshaftung und Privatvermögen“? c) VSH-Schutz: Längst nicht alle Produkte die am Markt vermittelt werden sind derzeit versicherbar. Ein VSH-Makler mit jahrelanger Erfahrung wird zunächst das Risiko sauber ermitteln, die Lücken erkennen und darüber aufklären. Beispielsweise weiß der VSH-Makler Ralf W. Barth zu berichten, dass selbst Kleinigkeiten die zum Teil selbstverständlich genutzt werden wie die Vermittlung einer GKV (Betriebskrankenkassenwechsel) längst nicht immer versichert sind. Auch im Bereich von Mezzanine-Kapital und der Vermittlung von Genussrechten kann es zu unversicherbaren Risiken kommen. Dass hunderte Vermittler (Agenten) als Mitarbeiter von Vertrieben von den VSH Versicherern gelegentlich als Klumpenrisiko gesehen werden, zeigt sich auch in der systematischen Umstellung manches Pools auf Maklerverträge. Erstaunlich sind bisweilen die Vertragsinhalte, wenn „Maklervertrag“ drüber steht, aber inhaltlich wieder alles auf einen faktischen Agentenstatus h i n a u s läuft. Ein VSH-Versicherer, der solche Verträge erst im Schadensfall prüft, kann damit spielend eine Anfechtung erklären bzw. die Deckung verweigern. Der VSH-Schutz i.H.v. 1,0 Mio. je Schadenfall, auf 1,5 Mio. p.a. maximiert, ist eine Pflicht nach der EG-Vermittlerrichtlinie: Doch es wäre ein Irrtum zu glauben, man könne gegenüber dem Kunden einfach durch „AGB“ die Haftung darauf beschränken. Pustekuchen! Hierzu bedarf es eines aktiven aufklärenden Risk-Managements – also einer Analyse des vertragstypischen Schadens, wenn der Makler fahrlässig etwas übersieht. Also muss ggf. die Versicherungssumme erhöht werden – und mit dem Kunden individuell (nicht durch AGB!) eine Vereinbarung getroffen werden. Dem Autor ist kein einziges Protokoll „auf dem Markt“ bekannt, welches dieses Makler-Risiko der eigenen (!) Unterversicherung einfängt: Warum eigentlich, bei so vielen Experten in der Runde? Nimmt der Versicherungsmakler einen „Generalauftrag“ an, oder schließt er lieber einen „Einzelauftrag“ ab? Auch die rechtssicher gestaltete Option, nur „von Fall zu Fall“ tätig zu werden, kann das Haftungsrisiko enorm drücken. Die Lektüre des Sachwalterurteils ist nur die halbe Miete – die andere Hälfte liegt in der praktischen täglichen Umsetzung. d) Auftragsbeschränkung: Hier liegt eine besonders wichtige Möglichkeit, die Verantwortung wirksam zu beschränken. Nachdem Steuer- und Rechtsberatung nicht versicherbar ist, sollte bei schwierigen Fragen oder komplizierten Konzepten an einen – am besten namentlich (!) benannten – Steuer- oder Rechtsbeistand verwiesen werden. Auch einen Blanko-Maklervertrag zu verwenden, ohne die Bereiche der Tätigkeit einzugrenzen, wäre grob fahrlässig in eigener Angelegenheit: Wer mag schon eine BU-Versicherung vermitteln, und später für fehlenden Versicherungsschutz im Sachbereich haftbar gemacht werden? Hier liegt einer der wesentlichen Knackpunkte: Der Ruf nach einheitlichen Makleraufträgen, also nach AGB, hat nicht nur das Ansehen der Maklerschaft beschädigt, sondern treibt den Makler – im Zweifel – in die lebenslange Haftung. übrigens: Kennen Sie den Fall, dass die Witwe den Schaden bezahlt, weil der verstorbene Makler nicht aus- reichend in Sachen „Nachhaftung“ vorgesorgt hat. Besuchen Sie mal ein Altenheim – die Aussichten dort sind nicht gerade grandios, aber nach einem solchen Fall gnadenlos. Eine wichtige Möglichkeit für den Makler ist es, den Vertrag mit dem Kunden zu kündigen – vor allem bei „Beratungsresistenz“. Auch eine zeitliche Dauer lässt sich problemlos vereinbaren, um eben dann „von Fall zu Fall“ tätig zu werden. überhaupt lässt sich mit dem Kunden der Umfang der Tätigkeit individuell vereinbaren – Einzelaufträge sind zulässig, aber eben nicht mit gleichzeitigem Ausschluss „jedweder Beratung und Betreuung über die Vermittlung hinaus“ (BGH Urteil vom 20.01.2005).
Einkommensvorsorge
Früher war es fast ausnahmslos beim Versicherungsmakler üblich davon auszugehen, dass „die Courtage das Schicksal der Prämie“ geteilt hat. Nur beim Agenten gab es eine Bestandspflegeprovision – beim Makler handelte es sich später um eine „Folge- Courtage“, die selbstverständlich rechtlich mit der Vermittlung entstanden ist. Von solchen Folge-Courtagen konnten auch die Erben des Maklers noch profitieren – beim Agenten hingegen endete die Bestandspflege mit dem Tod, also dem Ende der Betreuung. Wechselt der Agent, bekommt der Neue die Bestandspflege- Service-Provision. Beim Maklerwechsel verblieb die Courtage beim ursprünglichen Vermittler, so wie es die Kommentatoren „Bruck/Möller“ oder „Prof. Migsch“ dogmatisch herleiten. Heute wird eine Veränderung der Handelsbräuche spürbar, denn einige Versicherungsmakler wollten (aus falsch verstandener Kurzfristigkeit in der Denke?) auch beim Maklerwechsel durchsetzen, dass der „neue betreuende“ Makler (also nicht derjenige, der vermittelt hatte) künftig die Folge-Courtagen bekommt. Der Schaden für die Maklerschaft zeigt sich, wenn der Versicherer folgende überlegung anstellt: Wir, die Pfefferminzia, schicken unsere Agenten zum Kunden, veranlassen die Kündigung des Maklervertrages, zahlen keine Makler-Folgecourtage mehr – und das ganze kostet uns (weil der Agent weniger bekommt) am Ende auch weniger bei den Vertriebskosten. Glauben Sie das die Pfefferminzia dem Makler einen Ausgleich bezahlt? Achtung: Der Kunde bestimmt in diesem Fall, wer die Courtage bekommt. Der BGH hat entschieden (BGH Urteil vom 13.01.2005, Az. III ZR 238/04), dass der Versicherungsmakler seine „Provision“ verliert, wenn der Versicherer die Betreuung bei einem Vertrag mit einjähriger Verlängerungsklausel selbst übernimmt. Wer Kenner der Materie ist ahnt, dass der Makler keine „Provision“ bekommt – einer von mehreren Ansätzen abermals durch die Instanzen zu marschieren, ggf. bis vor das „jüngste Gericht“. Im umgekehrten Fall, also wenn ein Makler die „Betreuung“ eines vormals im Bestand des Agenten befindlichen Vertrages übernimmt, gibt es zumeist auch keine Courtage für den Makler. Diese Praxis erscheint für den Außenstehenden nur schwer verständlich, zumal gelegentlich dieser Fall beleidigend als „Makler-Einbruch“ schon bezeichnet wurde. Selbst-Enteignung durch den Versicherungsmakler: Das o.a. BGH Urteil vom 13.01.2005 zeigt auf, dass der Versicherungsmakler (und seine Erben!) keine Folge-Courtage mehr bekommt, wenn er keine „Betreuung“ des Vertrages übernommen hat. Das kann als Folge fehlender Klugheit bei den Maklerverbänden gesehen werden – vor dem BGH ist das letzte Wort dazu noch nicht gesprochen. Die Verarmung des Makler-Agenten dürfte Tatsache sein.
Einkommensverzicht
Eine Krönung der überlegungen zur Minimierung des Maklereinkommens lieferte ein Beitrag im VersicherungsJournal vom 24.07.2006: Dort wird behauptet, dass es für den Makler „ohne [vertragliche] Betreuungspflicht keine fortlaufende Bestandscourtage“ gäbe. Dies ist natürlich schon mal begrifflich unsauber, denn von „Betreuung oder Bestandspflege“ spricht man nur beim Agenten. Beim Versicherungsmakler handelt es sich um eine Folge- Courtage, die kausal nach dem alten Handelsrecht keine „Betreuungspflicht“ voraussetzt. Betreuung ist sowieso kein Anspruch des Kunden, sondern beschreibt einen Service, der nicht Kern der Maklerpflichten ist. Vielmehr ist die Folge-Courtage nur Ausfluss einer einzigen Vermittlung, bei welcher auch die Folge-Courtage eine kausale Folge des Fortbestehens des vermittelten Versicherungsvertrages (ggf. mit jährlicher automatischer Verlängerungsklausel) ist, also auf einer Folge-Prämie des Kunden beruht. Aus der Sicht des Maklers ist es sinnvoll mit dem Kunden zu vereinbaren, wann der bestehende Versicherungsschutz abermals auf Angemessenheit zu überprüfen ist, also ein Datum für den Abschluss eines neuen Maklervertrages abzustimmen. Würde sich der Versicherer auf den Standpunkt stellen, dass eine jährliche Verlängerungsklausel keine Folge- Courtage auslöst, müsste der Makler solche Klauseln systematisch streichen.
Trend bei der Vertriebshaftung der Versicherer
Das o.a. BGH-Urteil markiert eine denkbare Trendwende, faktisch eine Abschaffung des Maklerberufs. Indes ist dies für die Kunden auch ein Einfallstor, statt des Maklers gleich den Produktgeber in die Haftung zu nehmen. Denn nicht selten schulen Produktgeber „falsch“ im Sinne einer Unrichtigkeit (Unvollständigkeit), beispielsweise im bAV-Markt. Wenn nun der Makler-Agent sich mit dem Kunden zusammen tut, ist er der Zeuge, liefert die Schulungsunterlagen dem Kunden – und damit kann der Produktgeber seiner Erfüllungsgehilfen- Haftung schwerer auskommen. Dies hatte bereits Erfolg. Ganz anders geht mittlerweile mancher britischer Versicherer mit der Maklerschaft um: Man versucht mehr oder weniger gut, „echte“ Makleranbindungen aufzustellen, denn eine echte Maklerschaft (nicht die Makleragenten) könnten eine Abschirmwirkung gegenüber dem Produktgeber darstellen. Der Ausgang dieser Entwicklung ist noch offen.
Trends bei den Vertriebskosten
Die VVG-Reform soll das Policen- Modell zu Grabe tragen – der Kunde bekommt dann vor der Unterschrift die Vertragsbedingungen und eine Information über die Abschlusskosten. Auch die EG-MIFID-Richtlinie weist in Richtung zu mehr Transparenz für den Kunden. Schon stellen die ersten Vertriebsgesellschaften bzw. Maklerpools die Bestandspflegeprovision ihrer Vermittler komplett in Frage, wenn „keine laufende Beratung“ erfolge (Handelsblatt. com vom 11.08.2006). Nicht nur dass die Bestandsprovision eingespart werden soll – „Der Kunde muss sich daran gewöhnen, dass Beratung etwas kostet.“ Für die Vermittlerschaft dürfte die Beschäftigung mit Modellen zur Vergütung, vor allem mit Zahlungen direkt aus der Kasse des Kunden als Beratungshonorar, immer wichtiger werden.
Stand: 18.09.2006
(experten report 7 10/2006, 112)
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