Professionelle Selbstversicherung oder Krankenunterstützungskasse

– Aufsichtsfreie Alternativen zur privaten Krankenversicherung –
Johannes Fiala, Rechtsanwalt, München, Dipl.-Math. Peter A. Schramm, Diethart und Sebastian Schechinger, Passau∗
I. Abgrenzung zu aufsichtspflichtigem Versicherungsgeschäft
Eine weit verbreitete – irrige – Ansicht geht davon aus, was der Art nach irgendwie unter die Tätigkeit von Versicherern fällt, müsse erlaubnispflichtige Versicherung sein. Bereits ganz nahe liegende Beispiele zeigen, dass dies offensichtlich so nicht zutreffen kann. So wird beispielsweise gegen übertragung eines Geldbetrages eine lebenslange Leibrente zugesagt, die sich nach versicherungsmathematischen Gesichtspunkten so berechnet, dass ihr Barwert genau dem zugewendeten Geldbetrag entspricht. Statt eines Geldbetrages kann auch beispielsweise eine Immobilie oder ein Geschäftsbetrieb übertragen werden. Arbeitgeber sagen Renten und Leistungen bei Berufsunfähigkeit, längere Gehaltsfortzahlung oder Beihilfen im Krankheitsfall zu. Niemand käme auf die Idee, dies als erlaubnispflichtiges Rentenversicherungsgeschäft, Krankentagegeldversicherung oder Krankheitskostenversicherung anzusehen. Unterstützungskassen bzw. betriebliche Sozialeinrichtungen bieten eine Altersversorgung (andere auch die Erstattung von Krankheitskosten) und sind nicht aufsichtspflichtig, weil sie formal keinen Rechtsanspruch auf ihre Leistungen einräumen. Viele dieser Zusagen sind so selbstverständlich, dass man nicht weiter darüber nachdenkt, weshalb sie eigentlich kein erlaubnispflichtiges Versicherungsgeschäft darstellen. Kritisch wird es dann, wenn die Idee ausgeweitet wird. Eine Altersversorgungszusage des Arbeitgebers gegen umgewandeltes Entgelt ist kein erlaubnispflichtiges Versicherungsgeschäft, wie die Erfahrung der Praxis zeigt. Aber wie ist eine Entgeltumwandlung1 für eine Zusage längerer Gehaltsfortzahlung, von Zahnkostenzuschüssen oder der Freistellung von beruflichen Haftpflichtschäden zu beurteilen oder gar die übernahme von Kosten für Hausratschäden oder aus privater Haftpflicht des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber? Die genaue Grenze zwischen erlaubnisfreien Zusagen und erlaubnispflichtigem Versicherungsgeschäft ist – auf den ersten Blick – ebenso wenig auszuloten wie die Grenzlinie zwischen Wüste und Steppe; nur wenn man sich ausreichend weit im betreffenden Gebiet befindet, kann man sich dessen wirklich sicher sein. Es besteht sonst die Gefahr, dass die Aufsichtsbehörde (oder später auch ein Verwaltungsgericht) in bestimmten Tätigkeiten erlaubnispflichtiges Versicherungsgeschäft sieht. Bei der Unterstützungskasse wähnt man vielleicht, dass der Rechtsanspruch auf ihre Leistung ausgeschlossen ist und deshalb keine Erlaubnispflicht besteht. Doch wenn der Rechtsanspruch gar nicht wirksam ausgeschlossen wurde2, liegt eben doch echtes Versicherungsgeschäft vor.3 Angesichts der Strafbewehrung durch § 140 VAG (bis zum einem Jahr Freiheitsentzug für unerlaubten Versicherungsbetrieb) und des Risikos, dass die Aufsichtsbehörde die sofort vollziehbare Einstellung des Geschäftsbetriebes und Abwicklung anordnet, ist es angebracht, die Rechtslage vorab zu prüfen.
II. Rechtslage
Zu prüfen ist die folgende Rechtsfrage: Unterliegt der Arbeitgeber, die betriebliche Sozialeinrichtung, die betriebliche „Not- und Hilfskasse“ oder die betriebliche oder sonstige Unterstützungskasse der Versicherungsaufsichtspflicht? Hierbei ist insbesondere die einschlägige aktuelle Judikatur sowie Literaturauffassungen zu berücksichtigen.
1. Rechtslage bei Arbeitgebern
Hinsichtlich Zusagen eines Arbeitgebers ist zu unterscheiden, ob diese ohne rechtliche Verpflichtung oder rechtlich verpflichtend erfolgen. Ferner können sie durch den Arbeitgeber direkt oder eine selbständige Einrichtung4 erbracht werden. Hier gibt es Unterschiede, was z. B. die Beteiligung des Betriebsrats in jedem Einzelfall einer Leistung, die steuerliche Abzugsfähigkeit als Betriebsausgabe oder den Umfang der Besteuerung als Arbeitslohn angeht. Wir wollen uns aber an dieser Stelle schwerpunktmäßig mit der Abgrenzung zum erlaubnispflichtigen Versicherungsgeschäft befassen – Steuer- und Bilanzierungsfragen wären ein eigenes Thema. Maßgeblich ist hier § 1 VAG. Bei Arbeitgebern liegt kein erlaubnispflichtiges Versicherungsgeschäft vor, wenn er seine Zusagen nicht als ein solches Unternehmen gibt, das damit den Betrieb von Versicherungsgeschäften zum Gegenstand hat. Vielmehr ist Gegenstand des Unternehmens ein anderer – beispielsweise die Herstellung von Hundefutter. Dazu bedient er sich der bei ihm tätigen Mitarbeiter, mit denen Arbeitsverträge abgeschlossen sind. Aus diesen Arbeitsverhältnissen folgt eine Fürsorgepflicht des Arbeitgebers. Solange er nun Zusagen (z. B. für Altersversorgung, Erwerbsminderung, Arbeitsunfähigkeit oder Krankheit) im Rahmen dieser Fürsorgepflicht – und damit in überwiegend betrieblichem Interesse – macht, handelt es sich lediglich um ein unselbständiges Nebengeschäft, das gewissermaßen als Nebenabrede mit den Arbeitsverhältnissen5 verbunden ist. Hierunter fallen z. B. auch Zusagen von Beihilfen im Krankheitsfall von privaten Arbeitnehmern, wie sie gelegentlich nach Art der Beamtenbeihilfe vorkommen. Ebenso fallen darunter Ergänzungsleistungen und Beihilfen zum Umfang des gesetzlichen Krankenversicherungsschutzes – also z. B. für Sehhilfen, Zahnersatz, Zusatzkrankengeld. Eine weitere anerkannte Leistung ist die Beteiligung des Arbeitgebers am Selbstbehalt des privaten Krankenversicherungsschutzes. Daneben sind – nicht einmal im Voraus konkret festgelegte – Leistungen bei „Notlagen“ möglich. Für die Behandlung dieser Aufwendungen bzw. der an die betrieblichen (rechtsfähigen oder nicht rechtsfähigen) Sozialeinrichtungen gezahlten Zuwendungen als Betriebsausgabe sowie für die Behandlung der Leistungen an Arbeitnehmer als zu versteuernden Arbeitslohn gibt es im Detail einige gesetzliche Regelungen, die für die optimale Ausgestaltung solcher Zusagen zu beachten sind. Je nach Fall kann sich auch eine Entgeltumwandlung anbieten.
2. Rechtslage bei Unterstützungskassen als Personenvereinigungen
Für die betriebliche Unterstützungskasse gilt das für Arbeitgeber gesagte entsprechend. Eine sonstige Unterstützungskasse ist – der Definition von § 1 (3) Nr. 1 VAG folgend – eine Personenvereinigung, die ihren Mitgliedern, ohne dass diese darauf einen Rechtsanspruch haben, Unterstützungen gewähren. Der Begriff Unterstützungen ist sehr allgemein – es kann sich beispielsweise um Unterstützungen im Versorgungsfall im Alter, bei Arbeitsunfähigkeit, Erwerbsunfähigkeit, Krankheit, Arbeitslosigkeit, Geburt, Tod oder sonstigen „Notfällen“ handeln (um hier den Begriff „Versicherungsfall“ zu vermeiden). Wer – wie von einigen Vereinen angeboten – beispielsweise seine Krankheitskosten nicht bei einem gesetzlichen oder privaten Krankenversicherer decken möchte, sondern auf Gegenseitigkeit bzw. als Solidargemeinschaft, hat dazu die Möglichkeit der Unterstützungskassen – es darf nur kein Rechtsanspruch auf Leistungen eingeräumt sein. Eine Unterstützungskasse ist damit in der Gestaltung der Beiträge und Leistungen weitgehend frei – bestimmte „Kalkulationsverfahren“6 oder überhaupt nur risikogerechte Beiträge können nicht vorgeschrieben werden. Die Beiträge können daher nach sozialen Aspekten gestaffelt sein. Bei Krankheitskosten kommt es z. B. der Eigenverantwortung entgegen, wenn statt der Bildung einer Alterungsrückstellung z. B. ein individueller Sparvorgang vorgesehen ist und statt vertraglich fest definierten Leistungen und Ausschlüssen Leistungen nach flexibleren und im Einzelfall vernünftigeren und kostengünstigeren Grundsätzen in Anspruch genommen werden. Der Gedanke der Solidarität bleibt – anders bei anonymen Versicherer-Kunden-Beziehungen – erhalten, zumal wenn die Unterstützungskasse nicht unüberschaubar groß und z. B. auf einer lokalen oder berufsständischen Ebene organisiert ist.
3. Management einer Kranken-Unterstützungskasse
Als Beispiel für die Möglichkeiten einer Unterstützungskasse sei die Kranken-Unterstützungskasse angerissen. Die Abwicklung einer Unterstützungskasse – IT, Beratung, Antragsaufnahme, Verwaltung und Leistungsregulierung – kann durch professionelle Servicedienstleister7 erfolgen, ebenso die rechtliche und aktuarielle Betreuung, wozu das Risikocontrolling, insbesondere die Beurteilung von Beiträgen, Rücklagen und Sicherheiten sowie des erforderlichen Rückdeckungsschutzes gehört. In der Praxis hat u. U. jedes Mitglied einen zusätzlichen privaten Krankenversicherungsschutz nach einem Tarif mit sehr hohem Selbstbehalt. Dieser Schutz kann auch als von der Unterstützungskasse abgeschlossener Rückdeckungsschutz ausgestaltet sein. Rückversicherungsschutz bei einem Rückversicherer ist denkbar und auch im Verhältnis zu Nicht-Erstversicherern wie einer Unterstützungskasse rechtlich zulässig, aber derzeit in Deutschland8 noch nicht eingeführt, weil insbesondere der Umfang dieses Geschäftes noch zu gering ist. Je nach Risikoneigung kann – bei ausreichend großen Beständen und genügenden Kapitalrücklagen – ein solcher ergänzender Rückdeckungsschutz entbehrlich sein und durch höhere Rücklagen, vorsichtigere Beitragskalkulation und eventuelle – mitgliedschaftliche bzw. gesellschaftsrechtliche – Nachschusspflichten ersetzt werden.9 Als Mitglieder kommen insbesondere Freiberufler, Selbständige, nicht versicherungspflichtige Arbeitnehmer10 und Beihilfeberechtigte in Frage – soweit Leistungen (Krankheitskosten oder Krankentagegeld) ergänzend zur gesetzlichen Krankenversicherung vorgesehen sind, auch Mitglieder der GKV.
4. Wann unterliegt eine Kranken-Unterstützungskasse der Versicherungsaufsicht?
Ob eine Krankenunterstützungskasse (kurz KUK) der Versicherungsaufsicht11 unterliegt, ergibt sich aus § 1 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 VAG. Nach § 1 Abs. 1 VAG unterliegen Unternehmen, die den Betrieb von Versicherungsgeschäften zum Gegenstand haben und nicht Träger der Sozialversicherung sind (Versicherungsunternehmen) der Versicherungsaufsichtspflicht.
a) Begriff des Unternehmens
Der Begriff des Unternehmens ist gesetzlich nicht definiert;12 daher gewinnt der Zweck der Vorschrift an Bedeutung13. Die Ziele der Versicherungsaufsicht sind die Sicherstellung der dauernden Erfüllbarkeit der Verträge (s. § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 VAG) sowie die Wahrung der Belange der Versicherten (s. § 81 Abs. 1 S. 2 VAG)14. Um diesen Zielen möglichst gerecht werden zu können, ist der Unternehmens-Begriff daher weit auszulegen. Demgemäß ist anzunehmen, dass die zuständige Aufsichtsbehörde eine KUK als ein Unternehmen ansehen wird. Weiterhin ist eine KUK nicht Träger der Sozialversicherung.
b) Begriff der Versicherung
Eine KUK müsste den Betrieb von Versicherungsgeschäften vornehmen, um aufsichtspflichtig zu sein. Der Begriff der Versicherung ist gesetzlich nicht definiert. Nach der Rechtsprechung liegt ein Versicherungsgeschäft vor, wenn gegen Entgelt für den Fall eines ungewissen Ereignisses bestimmte Leistungen übernommen werden, wobei das übernommene Risiko auf eine Vielzahl durch die gleiche Gefahr bedrohter Personen verteilt wird und der Risikoübernahme eine auf dem Gesetz der großen Zahl beruhende Kalkulation zugrunde liegt.15 Die Versicherung müsste sich also auf ungewisse Ereignisse beziehen, bei denen das „Ob“, das „Wann“,16 aber auch das „Wie“ und das „Wieviel“ des Eintrittes unsicher ist.17 Dies kann bei einer KUK bejaht werden. Wann die Krankheitsbehandlung eines einzelnen Mitgliedes eine Zahlung jeweils erforderlich machen wird, ist nicht im Voraus abzusehen. Die KUK gewährt Mittel für die Krankheitsbehandlung ihrer Mitglieder. Damit bezieht sich der Inhalt der Zusage auf eine gleichartige Gefahr, die auf eine bestimmte Zahl von Personen verteilt wird. Für Versicherungen wird ferner Planmäßigkeit gefordert; es müssen Risiken im Kollektiv auf der Grundlage des Gesetzes der großen Zahl ausgeglichen werden.18 Das Gesetz der großen Zahl besagt, dass Zufälligkeiten bei statistischen Massenbeobachtungen eine umso geringere relative Auswirkung haben, je größer die beobachtete Masse ist.19 Konkret für den Bereich der KUK bedeutet dies, dass die Mitgliederbeiträge so bemessen sein müssen, dass aus dem Gesamtaufkommen dieser der Vereins-Zweck erfüllt werden kann. Das ist bei einer KUK regelmäßig anzunehmen20. Ebenso ist eine selbstständige Zusage vorliegend. Vereinbarungen, die in einem inneren Zusammenhang mit einem Rechtsgeschäft anderer Art stehen und von dort ihr eigentliches Gepräge erhalten, sind keine Versicherungen.21 Die Tätigkeit einer KUK bezweckt die entsprechenden Tätigkeiten und steht nicht in einem inneren Zusammenhang mit anderen Rechtsgeschäften.
c) Entgeltlichkeit
Die KUK müsste ferner gegen Entgelt handeln; das Versicherungsvertragsrecht sieht in der Entrichtung der Versicherungsprämie die Hauptleistungspflicht des Versicherungsnehmers – s. § 1 Abs. 2 S. 1 VVG.22 Bei einem Versicherungsvertrag stehen die Leistungsverpflichtung des Unternehmens mit dem dafür versprochenen Entgelt in einem rechtsgeschäftlich begründeten Verhältnis von Leistung und Gegenleistung;23 die Auffassung, der Versicherungsvertrag sei ein gegenseitiger Vertrag ist weit verbreitet.24 Nicht ausreichend jedoch ist ein bloßer Fördermitgliedsbeitrag, wenn dieser allein der Verwirklichung des Vereinszweckes dient und nicht Entgelt für eine Risikoübernahme ist.25 Die Mitglieder einer KUK zahlen in der Regel einen monatlichen Beitrag, aus dem die Leistungen erbracht werden. Im Versicherungsvertragsrecht gelten Beiträge, die an ein Versicherungsunternehmen auf Gegenseitigkeit gezahlt werden, nach § 1 Abs. 2 S. 2 VVG, auch als Prämien. Es ist fraglich, ob diese Gleichbewertung auch für das Versicherungsaufsichtsrecht übernommen werden kann. Man könnte als Gegenargument anführen, mit der Gleichbehandlung von Prämienzahlung und Beiträgen im § 1 Abs. 2 VVG werde dem Versicherungsnehmer, aus Gründen der Vereinfachung des Wirtschaftsverkehrs, eine weitere Möglichkeit der Leistungserfüllung eingeräumt, was auch der Telos der Vorschrift sei; im Versicherungsaufsichtrecht dagegen gelten andere Wertungen und Ziele. Eine KUK ist außerdem – möglicherweise unzulässigerweise oder unwirksam – oft in Form eines e. V. und nicht in Form eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit organisiert, so dass § 1 Abs. 2 S. 2 VVG nicht zur Beantwortung der Frage beiträgt, ob ein Entgelt an die KUK gezahlt wird. Hilfreich ist möglicherweise eine Entscheidung des BVerwG vom 25.11.1986.26 Gestritten wurde über die Versicherungsaufsichtpflichtigkeit eines nichtrechtsfähigen Vereines. Dieser hatte sich „ die gegenseitige Unterstützung beim Sterbefall eines Mitglieds, indem durch Erhebung eines Unterstützungsbeitrages bei allen Mitgliedern eine einmalige Beihilfe gem. § 5 dieser Satzung gewährt werden kann“ zum Vereinszweck gemacht. Das Gericht hat das Unterliegen des Vereines unter die Aufsichtspflicht verneint. Entscheidend war hierbei die Feststellung, dass sich aus der Satzung des klagenden Vereines ergebe, dass „der von jedem einzelnen Mitglied zu leistende „Unterstützungsbeitrag“ nicht Gegenleistung für eine diesem Mitglied versprochene Leistung der Kl. ist, sondern ausschließlich den mitgliedschaftsrechtlich geschuldeten Anteil des einzelnen Mitglieds an der Verwirklichung des Gemeinschaftszweckes darstellt. Die Kl. leistet hiernach ihre Zahlungen nicht zur Deckung fremder Risiken – nicht zur Erfüllung eines von ihr gegenüber dem einzelnen Mitglied abgegebenen Garantieversprechens27 –, sondern in Erfüllung ihrer autonom gesetzten und autonom wahrzunehmenden Aufgabe, einen angemessenen Teil der Bestattungskosten ihrer verstorbenen Mitglieder zu tragen. Ihre Zahlungen sind demnach keine Versicherungsleistungen.“28 Hier war demnach die Risikoübernahme, welche – nach anscheinend verbreiteter Auffassung – synallagmatisch zu der Entgelt-Entrichtung steht,29 zu verneinen. Damit ist auch kein für das VAG beachtliches Entgelt gegeben. Bei dieser Schlussfolgerung ist jedoch Vorsicht geboten. Das entnommene Zitat entstammt dem Kontext einer Prüfung des Rechtsanspruches der – vermeintlichen – Versicherungsnehmer und nicht einer Prüfung, ob ein Entgelt i. S. d. VAG gezahlt wurde. Bedenkt man, dass als Entgelt nur eine Zahlung gilt, die als Gegenleistung zu einer Risikoübernahme erfolgt,30 so kann man jedoch zu dieser Auffassung gelangen, weil ein Risiko hier nicht übernommen wird. Im übrigen scheint das BVerwG selbst von dem Mangel des Entgeltcharakters auf den Mangel einer Risikoübernahme zu folgern – siehe obiges Zitat aus dem Urteil: „hiernach“. Das BVerwG führt zu seiner Entscheidung, dass kein Rechtsanspruch vorliege, ferner an, dass durch die Mitgliederversammlung Monatsbeiträge und Unterstützungen jederzeit und ganz unabhängig voneinander mit Wirkung auch für bestehende Mitgliedschaften und bereits eingetretene Unterstützungsfälle anderweitig festgesetzt werden können.31 In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, inwieweit sich das mit der Annahme, hier läge ein Entgelt vor, vereinbaren ließe. Geht man von einem vertraglich geschuldeten Entgelt aus, so wäre jedenfalls zu prüfen, inwieweit das – hier nicht vorliegende – Versicherungsunternehmen, den – ebenso zu verneinenden – Versicherungsvertrag gerade auch mit Wirkung für bereits bestehende Versicherungsverträge ändern kann. Aus diesen Vertragsänderungen ergeben sich möglicherweise Probleme, in Bezug auf eine Novation des Vertrages, den Treu und Glauben-Grundsatz, sowie vielleicht auch besondere Bestimmungen des Versicherungsvertragsrechts, so dass hiermit vielleicht ein weiteres Argument gegen das Vorliegen eines Versicherungsunternehmens gegeben ist. Immerhin lässt aber auch das VVG die änderung von Versicherungsbedingungen grundsätzlich zu. Als Ergebnis hat das BVerwG in seinem Urteil das Vorliegen eines Rechtsanspruches und somit auch eine Versicherungspflichtigkeit des Vereins verneint. Unter den Gesichtspunkten der Argumentation des BVerwG, lag in diesem Fall wohl ebenso auch kein Entgelt vor. Der von dem Gericht behandelte Sachverhalt weist einige ähnlichkeit mit dem hier zu erörternden Sachverhalt einer KUK auf.32 Das Modell der KUK ist von dem Gedanken getragen, dass Mitglieds-Beiträge nicht dem zahlenden Mitglied zugute kommen sollen, sondern (sozusagen schenkweise) an andere Mitglieder geleistet werden, die Hilfe benötigen. Auch hier könnte möglicherweise die Auffassung vertreten werden, dass Mitglieder der KUK ihren Beitrag nicht als (Versicherungs-) Entgelt zahlen, sondern vielmehr ihren mitgliedschaftsrechtlich geschuldeten Individualanteil an der Verwirklichung des Gemeinschaftszweckes – Gesundheitspflege und Krankheitsbehandlung des Einzelnen – leisten.33 Sollte man zu der Auffassung gelangen, dass es sich bei den Mitgliedsbeiträgen um Schenkungen im Rechtssinne (§§ 516 ff. BGB) handelt, so sei noch abschließend auf folgendes hingewiesen: gibt ein Unternehmen seine Garantieversprechen in Einzelfällen schenkweise ab, so bleibt dieses Unternehmen ein Versicherungsunternehmen; anderenfalls könnte sich ein Unternehmen seiner Eigenschaft als Versicherungsunternehmen entziehen, indem es seine Leistungen in einigen wenigen Fällen unentgeltlich zusagt.34 Weiterhin ist Entgeltlichkeit nicht mit Gewinnstreben gleichzusetzen. Eine KUK kann sich nicht darauf berufen, keine Gewinnabsichten zu haben; die Tätigkeit der Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit (§§ 15 ff. VAG) und einiger öffentlich-rechtlicher Versicherungsunternehmen wäre sonst in diesem Falle keine Versicherung.35
d) Rechtsanspruch auf Leistungen
Weiterhin müsste die KUK ihren Mitgliedern einen Rechtsanspruch auf die Leistungen für Krankheitsbehandlung eingeräumt haben, damit es sich um erlaubnispflichtiges Versicherungsgeschäft handelt. Diese Leistungen sind im Voraus rechtlich verbindlich festzulegen.36 Der fragliche Rechtsanspruch muss sich aus einer Satzung oder aus Vertrag ergeben.37 Daneben sind auch eingeschlossene so genannte Kann-Leistungen rechtlich verbindlich, da sie eine Ermessensentscheidung erfordern, die gerichtlich überprüft und durchgesetzt werden kann. Ein rechtlicher Anspruch auf derartige Leistungen wird z. B. ausgeschlossen, wenn die Satzung bestimmt: „Ein Rechtsanspruch auf Leistungen besteht nicht. Ein solcher wird auch nicht durch wiederholte oder regelmäßige Zahlungen in anderen Fällen begründet. Alle Leistungen erfolgen freiwillig.“ Oft erfolgt eine Leistung erst auf Antrag des einzelnen Mitglieds und nach Zustimmung des Vorstands. Wurde ein Rechtanspruch auf die Leistung wirksam ausgeschlossen, so liegt auch keine Versicherung vor. Denn weder das Anknüpfen an ein bloßes Solidaritätsgefühl38 alleine, noch möglicherweise bestehende Erwartungshaltungen39 vermögen Rechtsansprüche zu begründen. Gleiches gilt für tatsächliche übung eines Unternehmens.40 Fraglich kann aber sein, ob ein klausel- oder satzungsgemäß formulierter Ausschluss von Rechtsansprüchen den Anforderungen der Rechtsprechung genügt. Nach alter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ist ein Ausschluss, welcher rein formaler Natur ist, nicht wirksam.41 Im Gegensatz dazu wird heute durch die Rechtsprechung für die Wirksamkeit des Ausschlusses verlangt, dass die Beitretenden bei Anwendung der von ihnen zu verlangenden Sorgfalt aus den Beitrittsunterlagen ohne weiteres erkennen können, dass ihnen die aufgeführten Rechtsansprüche nicht eingeräumt werden.42 Die frühere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist somit überholt.43 Aus der Satzung sollte, wie erläutert, der Ausschluss von Rechtsansprüchen klar zu erkennen sein. Auch in Informationsbroschüren und im Internetauftritt sowie jeglicher Werbung sollte darauf hingewiesen werden „Auf die Leistungen besteht kein Rechtsanspruch.“ Spiegelbildlich sollte insbesondere auf das Wort „Versicherung“ in Werbung und Satzung der KUK verzichtet werden. Zusätzlich sollte auch der Aufnahmeantrag der KUK an hervorgehobener Stelle einen Hinweis enthalten „Es besteht kein Rechtsanspruch auf Leistungen. Ein solcher wird auch nicht durch wiederholte oder regelmäßige Zahlungen in anderen Fällen begründet.“ Es geht darum, einem möglichen Einwand vorzubeugen, die entsprechenden Klauseln seien unwirksam, weil überraschend. Sind sie nämlich unwirksam, dann liegt dennoch eine Leistungspflicht vor und es handelt sich um erlaubnispflichtiges Versicherungsgeschäft. Typisch hierfür wäre, wenn die Klausel in Bedingungen an einer Stelle zu finden ist, wo man sie gar nicht mehr vermutet44, und vielleicht sogar ansonsten ein ganz anderer Eindruck erweckt wird. Auf diese Weise ist es den Beitretenden, bei Anwendung der von ihnen zu verlangenden Sorgfalt45, also möglich, zu erkennen, dass ein Rechtsanspruch auf Leistungen der KUK ausgeschlossen ist. Gemessen an der heutigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ist der Ausschluss demgemäß wirksam. Somit entfällt auch regelmäßig ein besonderes Schutzbedürfnis, das die Aufsichtspflicht begründen könnte; der Vertragspartner muss sich klar darüber sein, dass er unter Umständen keine Leistung erhält.46 Weiterhin gehen Vertrauensschutzüberlegungen ins Leere, die seitens der Rechtsprechung47 früher zur Begründung einer Aufsichtspflicht benutzt wurden.48 Im Ergebnis ist eine KUK, die diese Voraussetzungen erfüllt, deswegen kein Versicherungsunternehmen i. S. d. § 1 Abs. 1 VAG. Dieses Ergebnis ist typisch für die Unterstützungskassen; das tragende Argument ihrer Aufsichtsfreiheit ist der – auch bei einer entsprechenden Krankenunterstützungskasse (KUK) vorliegende – Appell an ein echtes Solidargefühl der Mitglieder.49
e) Erheblichkeitsschwelle?
Sollte man dennoch zu der Ansicht gelangen, dass eine Versicherung i. S. d. § 1 VAG vorliegt, bleibt weiter die Frage ob ein Betrieb von Versicherungsgeschäften im Sinne der Vorschrift vorliegt. Der dahinter stehende Gedanke betrifft die Frage, ob mit der jeweils vorliegenden Tätigkeit eine Erheblichkeitsschwelle überschritten wurde, ab der der Gesetzgeber eine Versicherungsaufsicht für erforderlich erachtet.50 Mit dem Betrieb von Versicherungsgeschäften ist eine planmäßige auf die Dauer berechnete und auf den fortlaufenden Abschluss einer unbestimmten Anzahl von Versicherungsverträgen gerichtete Tätigkeit gemeint.51 Erforderlich ist die Absicht, verhältnismäßig ununterbrochen und dauernd Versicherungsverträge einzugehen.52 Damit liegt nach den oben aufgeführten Anforderungen ein Betrieb von Versicherungsgeschäften vor. Kritisch zu diesem Ansatz, steht Kaulbach. Die Auslegung des Begriffes sei zu sehr auf den Vertragsabschluss gerichtet, es könne nicht überzeugend erklärt werden, warum ein Unternehmen, welches die Akquisition auf einige Zeit oder gänzlich eingestellt habe, weiterhin der Versicherungsaufsicht unterliege.53 Daher stellt Kaulbach auf die Erforderlichkeit eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs ab.54 Die Erforderlichkeit bestimmt sich hierbei nach qualitativen (Art) und quantitativen (Umfang) Maßstäben unter typologischer Betrachtungsweise.55 In der Vergangenheit war der Umsatz, allenfalls noch der Kapitaleinsatz, ein wichtiges Entscheidungskriterium.56 In den 70er Jahren nahmen die unteren Gerichte bei einer Umsatzsumme von 200.000 – 250.000 DM das Erfordernis einer kaufmännischen Betriebsweise eingerichteten Geschäftsbetriebs an.57 Röhricht rechnet diese Zahlen im Jahr 2001 auf 500.000 – 1.000.000 DM hoch58; also auf ca. 250.000 – 500.000 EUR. Die Praxis entscheidet in dieser Hinsicht uneinheitlich bis widersprüchlich; der überblick wird zusätzlich dadurch erschwert, dass es zum einen fast keine Urteile (insbesondere des BGH) zu dieser Frage gibt und zum anderen, weil das Gros des publizierten Materials aus den 60er und 70er Jahren stammt.59
III. Gestaltungsempfehlungen
Mancher Anbieter einer KUK stellt überraschend fest, dass er in Konflikt mit der BaFin gerät, und aufgrund fahrlässiger Gestaltung dann auch vor dem Verwaltungsgericht unterliegt.60 Dies, also insbesondere das Verbot des Versicherungsgeschäfts durch die BaFin, erscheint bei genauerer Betrachtung noch milde. Schließlich droht dem Anbieter die Rückabwicklung, nicht nur aus dem Grunde des Verstoßes gegen gesetzliche Verbote, v. a. nach § 823 II BGB i. V. m. dem VAG und/oder KWG. Zudem kann sich verdachtsmäßig auch eine strafrechtliche Verantwortlichkeit unter dem Gesichtspunkts der Täuschung von Kunden bzw. des Eingehungsbetrugs ergeben. Im Bereich der KUK können sich auch erhebliche Aufklärungspflichten allein daraus ergeben, als „Beiträge“ der Mitglieder regelmäßig nicht als Sonderausgaben steuerlich absetzbar wären und Leistungen der KUK an die Mitglieder überdies – abgesehen von denkbaren geringfügigen Zuwendungen der KUK – steuerpflichtig sein können. Auch hier liegen Gestaltungsansätze. Schließlich bedarf es in der Regel aktuarieller überlegungen, damit die Geschäftsleitung auf kaufmännisch vertretbarem Boden steht, wenn es um die Frage der Rückdeckung und des Konzeptes einer Großschadensvorsorge geht. Mithin kann die Geschäftsleitung einer KUK trotz wirksamem Leistungsausschluss sich dem Verdacht einer Untreue und des Verstoßes gegen die kaufmännische Sorgfalt ausgesetzt sehen, wenn für Großschäden keine Masse zur Deckung von Schäden zur Verfügung steht. Letztlich kann dringend empfohlen werden, die Erfahrungen aus Versicherungsunternehmen auch bei der Krankenunterstützungskasse zu nutzen. Wo es Abweichungen gibt – Bemessung der Beiträge, Entwicklung der Beiträge im Alter, Umlageanteile, Rücklagen und andere Sicherheitsmittel, Möglichkeit der Leistungsreduzierung oder der Erhebung von Nachschüssen – bedürfen die damit verbundenen Effekte umso genauerer Analyse, je mehr man sich vom Gewohnten der Privaten Krankenversicherung entfernt. Nur durch professionelle aktuarielle und rechtliche Beratung ist es möglich, die – großenteils vorhersehbaren – Fallstricke zu vermeiden. Richtig umgesetzt und ihren Mitgliedern gut vermittelt, hat die Krankenunterstützungskasse ein Potential, das ihr eine stärkere Rolle im Markt verspricht. Dabei ist ihr wesentlicher Vorteil – Flexibilität und Solidaritätsgefühl der Mitglieder untereinander – gerade auch mit ihrer überschaubaren Größe verbunden. Mit entsprechender Organisation und kostengünstiger Auslagerung von Funktionen an spezialisierte Dienstleister kann die KUK daher durchaus ein attraktives Angebot auch im Vergleich zu größeren Versicherungsgesellschaften sein.
∗ Peter Schramm ist Aktuar (DAV) und versicherungsmathematischer Sachverständiger (www.pkv-gutachter.de), Johannes Fiala ist Seniorpartner der Kanzlei Fiala, Freiesleben & Weber (www.fiala.de), Sebastian Schechinger ist juristischer Mitarbeiter der Kanzlei. 1 Oder ein sonstiger „Gehaltsverzicht“ bzw. eine Leistung nach dem „Cafeteria“-System. 2 Stichwort z. B. Unwirksamkeit des Ausschlusses wegen überraschender Klausel. 3 So Beschluss des VerwG Frankfurt a. M. vom 07.06.2006 – 1 G 1358/06 (2) in der Sache IHS/BaFin. 4 Z. B. eine „betriebliche Sozialeinrichtung“. 5 Z. B. mit dem Ziel, Mitarbeiter zu gewinnen oder zu binden. 6 Z. B. die Kalkulationsverordnung hinsichtlich der nach Art der Lebensversicherung kalkulierten Krankenversicherung. 7 Während dies in USA bereits ein großer Markt ist, weist Deutschland hier noch ein geringes – aber qualifiziertes und ausbaufähiges – Angebot auf, das vor allem aus dem Outsourcing aus Versicherungen entstanden ist. 8 Im Gegensatz zu USA. 9 Notfalls müssen – und können – die Leistungen den zur Verfügung stehenden Mitteln angepasst werden. 10 Allerdings besteht bei der UK kein Anspruch auf einen Arbeitgeberzuschuss. 11 Auch schon bei überprüfungen von Krankenunterstützungskassen durch die BaFin wurde – nachdem der Ausschluss eines Rechtsanspruchs auf Leistungen in Satzung u. a. deutlich verankert war – die Aufsichtsfreiheit festgestellt. 12 Kaulbach in Fahr/Kaulbach, VAG, 3. Aufl., München 2003 § 1 Rn. 41. 13 BGH vom 13.10.77 – II ZR 123/76NJW 1978, 104 (104). 14 Näheres zu den Zielen s. Waclawik in Beckmann/Matusche-Beckmann, Handbuch des Fachanwalts Versicherungsrecht, München 2004, S. 193. 15 BVerwG vom 29.09.1992 – 1 A 26/91VersR 1993, 1217 (1217 f.); zust. mit gleichem Wortlaut BVerwG vom 19.06.1969 – BVerwG I A 3.66BVerwGE 32, 196 (197) sowie BVerwG vom 25.11.1986 – BVerwG 1 C 54.81BVerwGE 75, 155 (159 f.); erstmalig taucht dieser Versicherungs-Begriff, in sprachlich etwas abgewandelter Form, im Jahr 1956 in einem Urteil des BVerwG auf: „Ein Versicherungsvertrag liegt vor, wenn der Versicherer ein Risiko übernimmt, wenn er gegen Entgelt eine bestimmte Leistung für den Fall des Eintritts eines ungewissen Ereignisses übernimmt, wobei dieses Risiko auf eine Mehrzahl durch die gleiche Gefahr bedrohter Personen verteilt wird, und der Risikoübernahme eine auf dem Gesetz der großen Zahl beruhende Kalkulation zugrunde liegt…“ (BVerwG vom 22.03.1956 – BVerwG I C 147.54BVerwGE 3, 220 [221]). 16 Sieg ZVersW 1969, 495 (497). 17 Kaulbach, a. a. O. Fn 12, Rn. 12. 18 BVerwG vom 19.05.1987 – 1 A BVerwG 88/83 – VersR 1987, 701 (702); BVerwG vom 24.02.1987 – 1 A 49/83VersR 1987, 453 (454); BVerwG vom 25.11.1987 – 1 C 54/81VersR 1987, 297 (298) = BVerwGE 75, 155 (159 f.); BVerwG vom 11.11.1986 – 1 A 45/83VersR 1987, 273 (274); BVerwG vom 22.03.1956 – BVerwG I C 147/54BVerwGE 3, 220 (221). 19 Präve in Prölss/Kölschbach u. a., VAG, 12. Aufl., München 2005, § 1 Rn. 43. 20 Von – vorkommenden – Fällen, in denen Krankenbeihilfen z. B. durch Sammlungen, Spenden, Zuweisung von Bußgeldern oder Tombola aufgebracht werden, einmal abgesehen. 21 BVerwG vom 29.09.1992 – 1 A 26/91VersR 1993, 1217 (1217 f.); Beispiel: zusätzliche entgeltliche Garantien bei Autokauf. 22 Hahn in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechtshandbuch, 1. Aufl., München 2004, § 12 Rn. 5; Wandt in Halm/Engelbert/Krahe, Handbuch des Fachanwalts Versicherungsrecht, 1. Aufl., München/Unterschleißheim 2004, S. 48. 23 BverwG vom 25.11.1986 – 1 C 54/81VersR 1987, 297 (298); BVerwG vom 11.11.1986 – 1 A 45/83VersR 1987, 273 (274); BVerwG vom 24.02.1987 – 1 A 49/83VersR 1987, 453 (454). 24 Prölss, J. in Prölss E. R., VVG, 27 Aufl., München 2004, § 1 Rn. 30. 25 Präve, a. a. O. Fn 19, Rn. 36. 26 BverwG vom 25.11.1986 – 1 C 54/81VersR 1987, 297. 27„das Versicherungsgeschäft ist ein Risikoübernahmegeschäft nach Art eines Garantievertrags“, so das Gericht im gleichen Urteil abgedruckt in VersR 1987, 297 (298) an etwas früherer Stelle; so auch BVerwG vom 24.02.1987 – 1 A 49/83VersR 1987, 453 (454). 28 BverwG vom 25.11.1986 – 1 C 54/81VersR 1987, 297 (298); s. auch die gleiche Argumentation in BVerwG vom 11.11.1986 – 1 A 45/83VersR 1987, 273 (275). 29 Prölss, a. a. O. Rn. 30. 30 BverwG vom 25.11.1986 – 1 C 54/81VersR 1987, 297 (298); „Hat die Tätigkeit einer Vereinigung nicht die rechtsgeschäftliche entgeltliche übernahme von Risiken in dem dargelegten Sinn zum Gegenstand, so beitreibt die Vereinigung schon aus diesem Grund keine Versicherungsgeschäfte i. S. von § 1 VAG.“, so BVerwG vom 24.02.1987 – 1 A 49/83VersR 1987, 453 (454). 31 BverwG vom 25.11.1986 – 1 C 54/81VersR 1987, 297 (298 f.). 32 Der Sachverhalt ist komplett abgedruckt in VersR 1987, 297 (297 f.). 33 So der Wortlaut der Argumentation in BverwG vom 25.11.1986 – 1 C 54/81VersR 1987, 297 (298); s. oben. 34 Kaulbach, a. a. O. Fn 12, Rn. 18. 35 Kaulbach, a. a. O. Fn 12, Rn. 18. 36 Kaulbach, a. a. O. Fn 12, Rn. 20. 37 Präve, a. a. O. Fn 19, Rn. 39. 38 Präve, a. a. O. Fn 19, Rn. 39 mit weiteren Nachweisen. 39 BVerwG vom 24.05.1960 – BVerwG I C 45/57NJW 1960, 2019 (2020). 40 Präve, a. a. O. Fn 19, Rn. 39. 41 BVG vom 22.03.1956 – I C 132/54 – BVG VersR 1956, 361 (361); BVerwG vom 24.05.1960 – 1 C 144/59 – BVerwG VersR 1960, 1105 (1106); BVerwG vom 10.01.1961 – 1 A 4/59 – VersR 1961, 306 (307); BVerwG vom 25.10.1962 – 1 C 12/60 – BVerwG VersR 1963, 53 (54); BVerwG vom 21.09.1967 – 1 C 31/65 – BVerwG VersR 1967, 1085 (1086); ablehnend Flockermann/v. Wick VW 1997, 695 (698). 42 BVerwG vom 11.11.1986 – 1 A 45/83VersR 1987, 273 (276); BVerwG vom 05.05.1987 – 1 A 49/83VersR 1987, 453 (456). 43 S. BVerwG vom 25.11.1986 – 1 C 54/81VersR 1987, 297 (300). 44 Weil Bedingungen nicht vollständig, sondern nur auszugsweise die zunächst wichtigen Stellen gelesen werden. So wäre z. B. eine Regelung nur unter Punkt Gerichtsstand versteckt, die etwas anderes betrifft, damit überraschend und unwirksam. 45 Dazu gehört eben nicht, dass die Bedingungen komplett in allen Teilen gelesen und zur Kenntnis genommen werden. 46 BVerwG vom 10.01.1961 – 1 A 4/59 – VersR 1961, 306 (307). 47 S. beispielsweise BVerwG vom 25.10.1962 – 1 C 12/60 – Vers 1963, 53 (54). 48 Präve, a. a. O. Fn 19, Rn. 40. 49 Präve, a. a. O. Fn 19, Rn. 65; für den Bereich des Arbeitsrechtes gelten jedoch andere Wertungen, s. Kaulbach, a. a. O. Fn 12, Rn. 21. 50 Kaulbach, a. a. O. Fn 12, Rn. 37. 51 Kaulbach, a. a. O. Fn 12, Rn. 38. 52 Kaulbach, a. a. O. Fn 12, Rn. 38 mit weiteren Nachweisen. 53 Kaulbach, a. a. O. Fn 12, Rn. 39. 54 Kaulbach, a. a. O. Fn 12, Rn. 40. 55 Hopt in Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., München 2006, § 1 Rn. 23. 56 Röhricht in Röhricht/Graf v. Westphalen, HGB, 2. Aufl., Köln 2002, . Rn. 115. 57 Röhricht, a. a. O. Rn. 117. 58 Röhricht, a. a. O. Rn. 115. 59 Röhricht, a. a. O. Rn. 110. 60 Vgl. VG Frankfurt/Main, Az. 1 G 1358/06, Beschluss vom 07.06.2006.
(Quelle: Rechtsanwaltskanzlei Dr. Johannes Fiala)
Einen Abdruck des Textes finden Sie auch in VersR 34/2006, 1602.

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