bAV: Beratungsprotokolle und Produkte auf dem Prüfstand

*von Peter F. Then, Versicherungsmakler (Veitshöchheim), Jurist (http://www.then-finanz.de/>www.then-finanz.de) und Johannes Fiala, Rechtsanwalt (München), Bankkaufmann (https://www.fiala.de/>www.fiala.de )
Das Informationsproblem: Ein Vermittler schreibt ?Mit der Maklerhaftung habe ich persönlich kein Problem. Denn für mein Handeln bin ich weitestgehend selbst verantwortlich. Nur dass ich die Haftung für die Fehlleistungen meiner Zulieferer übernehmen soll, leuchtet mir nicht ein. Bildlich gesprochen kommt diese Situation in meinen Augen einem Autohersteller gleich, der seine Autos so baut, dass sie dem Kunden gefallen, aber bei der Produktion sich an keinerlei Auflagen halten muss. Wenn die Achsschenkel zu dünn sind und das ESP nur als Aufkleber auf dem Armaturenbrett existiert, statt Airbags weisse Kuschelkissen aus dem Lenkrad fallen, who cares – der Autohändler haftet ja….und nicht der Hersteller. ? Wo ist der TüV oder das KBA für Versicherungsprodukte. Eine Instanz die prüft, ob das Produkt für einen bestimmten Anwendungsbereich haftungssicher in Verkehr gebracht werden kann?? Dem Vermittler ist bewusst, dass er es ist, der als erster ?rasiert wird”.
Frage: Welche Pfefferminzia? Welches Produkt für welche Firma für welche Mitarbeiter, Fragen über Fragen. Manche Antworten ergeben sich schon leider aus der fachlichen Qualifikation. Wer ?nur? Direktversicherung kennt und kann, wird alle Probleme der betrieblichen Altersversorgung mit Direktversicherung zu lösen versuchen. Wer nur Pfefferminzia im Portefeuille hat kann nur Pfefferminzia anbieten. Ist Pfefferminzia eine grosse Gesellschaft, die gute Produkte hat und gute Ausbildung und Kontrolle, wenn es das auch gibt, mag das noch einigermassen hingehen. Was aber, wenn eine pauschal dotierte U-Kasse notwendig wäre, um dem Arbeitgeber in seiner Situation und seinen Vorstellungen entsprechen zu können? Oder in einer Firma mit hoher Fluktuation wird eine Pensionskasse verkauft, natürlich gezillmert, weil Pfefferminzia nichts anderes anbietet. Auf dem Formblatt für die Gehaltsumwandlung steht ja unten drauf, dass in den ersten Jahren die Zillermerung greift. Es spricht von einer hohen ethischen Gesinnung, wenn so verkauft wird, denn von beraten kann in diesem Zusammenhang wohl nicht mehr gesprochen werden. Es wird aber so verständlich, dass es einen Berufszweig gibt, der im Ansehen gleich hinter den Politikern genannt wird. Wir brauchen uns nicht zu beschweren. Bonitätsprüfung: Produktgeber tragen eine hohe Verantwortung ? vor allem bei der Schulung des Vertriebs. Für Falschaussagen haftet der Produktgeber (BGH Urteil vom 28.02.2005, Az. II ZR 13/03), nicht selten auch der Schulungsleiter. Umso wichtiger ist es sich über die Transparenz des Vertragspartners (vgl. den Experten-Check) und dessen Bonität vorab zu informieren ? auch die Profis in anderen Branchen holen sich selbst eine Bonitätsauskunft über alle Gesellschafter und Geschäftsführer, auch für den Privatbereich ein. Dies hat absolut gar nichts damit zu tun, dass auch renommierte Produktgeber äußerst haftungsträchtige Konzepte nach wie vor propagieren. VSH-Check (Vermögenschadenhaftpflicht): Hinsichtlich sowohl der Produkte als auch der Beratungsinhalte sollte ein erfahrener VSH-Makler zur Seite stehen; denn noch lange nicht ist jedes Produkt und jede Tätigkeit überall versichert. Gelegentlich weis er auch von Schadensfällen, und kann seine Erfahrung bei der Bewertung von Produkten mit einbringen. Vor allem wird er darauf hinweisen können, welche Versicherungslücken bei zulässiger Honorarberatung, sowie erlaubter Rechts- und Steuerberatung für den Vermittler verbleiben. Im Schnitt hat ein Vermittler etwa alle drei Jahre einen Schadensfall zu beklagen: Auch hier ist die Einschaltung des eigenen VSH-Maklers bei der Abwicklung oft eine Erleichterung, die sich buchstäblich bezahlt machen kann. Auch der VSH-Makler ist Sachwalter, mit allen Pflichten dieser Art.
Beratungsprotokolle: Immer wieder werben Vertriebe oder Produktgeber mit dem angeblich haftungsfreien Vertrieb von Kapitalanlagen (hier ein Beispiel). Dies ist natürlich der blanke Unsinn, denn die ?anleger- und objektgerechte? Beratung beantwortet insbesondere die Frage ?passt das Produkt zum Kunden? ? und dies kann kein noch so sauber gestrickter Prospekt ersetzen. ähnliches gilt bei der privaten und betrieblichen Altersversorgung für die Produktauswahl. Eine gesetzliche Pflicht zur Schriftlichkeit der Dokumentation besteht derzeit nicht (vgl. BGH Urteil vom 24.1.2006, XI ZR 320/04). Aufträge klarstellen: Am Anfang steht bei jedem Berater die Analyse des Bedarfs und der Vorstellungen des Kunden, um Missverständnisses von Anfang an vorzubeugen. Umso wichtiger ist es zur Minimierung des Haftungsrisikos von Anfang an als Vermittler zwei Dinge zu unternehmen: 1. Dem Kunden klar zu sagen, worauf sich die Beratung erstreckt, also klar zu machen, was beraten wird. Und 2. klar zu legen, welche Fragen (z.B. Steuerfragen) nicht Gegenstand der Beratung sind. Um dies auch deutlich zu machen, sollte das Beratungsprotokoll ? und noch besser, auch das Auftragsformular deutlich machen, von welcher Person (namentlich) diese nicht übernommenen Beratungsgegenstände dann bearbeitet werden sollen (z.B. ?Herr StB XY wird den Anleger steuerlich ? beraten?). Wenn der Vermittler rechtlich oder steuerlich (als Hilfsgeschäft) berät, muss er dies auch verantworten können. Einem Steuerberater hat das OLG Köln durch sein Urteil (Az. 8 U 66/04 vom 27.01.2005) wieder einmal ins Stammbuch geschrieben, dass es eine Pflicht zur Delegation gibt. Für den Finanzdienstleister bedeutet das Unterlassen der Delegation stets eine grobe Fahrlässigkeit ? und dafür lässt sich die Haftung mittels eines Vertragsformulars leider nicht ausschließen. Beratungsverlauf und Kundenreaktion: Bereits ein Blick in die Muster-Protokolle manches Vereins und ?Sittenwächters? oder Initiators lässt grobe Mängel erkennen. Diese Marktteilnehmer riskieren fahrlässig die Existenz Ihrer Vermittler. Dies zu erkennen, kann böse überraschungen auch im späteren Verlauf ersparen helfen ? es ist (nur?) in der Theorie eigentlich ganz einfach! Was erwarten die Gerichte, wenn der Kunde behauptet, er sei über ein Risiko nicht aufgeklärt worden. Zunächst einmal muss das Protokoll so aufgebaut sein, dass ein Verlauf des Gesprächs im einzelnen geschildert werden kann. Die Dokumentation muss so gestaltet sein, dass innerhalb der Haftungszeit des Vermittlers (bis zu 10 Jahre) dies jederzeit konkret geschildert werden kann. Doch dies allein genügt noch nicht. Es muß beim Protokoll genügend Platz vorhanden sein, die Reaktion des Kunden festzuhalten. Der ?GAU? wäre es, wenn der klagende Anleger im Prozeß sagt, ?ja, darüber wurde gesprochen ? aber verstanden habe ich es bis heute nicht?. Also muss sich aus der Reaktion des Kunden ergeben, dass der Kunde z.B. das Totalverlustrisiko verstanden hat, beispielsweise mit den Worten ?wissen Sie, ich betreibe nebenbei ein Trading und kenne die Situation, wenn der gesamte Einsatz meiner Erbschaft weg ist?. Mit diesem Maßstab fallen viele tolle Protokollmuster durch den Rost. Beispielsweise bei der bAV: Hinsichtlich der Beratung von Mitarbeitern des Arbeitgebers fungiert der Vermittler zumeist als Erfüllungsgehilfe. Wird also der Mitarbeiter lückenhaft bzw. fehlerhaft beraten, so kann der Arbeitgeber beim Vermittler einen Regress einfordern. Das sollte sich mancher flotte Verkäufer auf der Zunge zergehen lassen.
Gesprächsverlauf und Risiko von Beratungssoftware: Für den Vertrieb nicht nur von Versicherungsprodukten ist das Urteil des OLG Schleswig (Az. 5 U 28/02 vom 05.12.2002) ebenso brisant, wie lesenswert: Darin kreidet das Gericht dem Vermittler die Verwendung eines ?formularmäßigen Besuchsberichts? ohne prospektergänzende nachweisliche (!) Risikoaufklärung an. Auch beim Einsatz von Beratungssoftware kann ein Gericht oder Sachverständiger später zu der überzeugung gelangen, dass der Kunde bewusst zu einer ganz bestimmten Anlage- oder Versicherungsentscheidung gesteuert wurde. Dies kann in dem Vorwurf münden, den Kunden bewusst zu einem bestimmten Produkt (z.B. Versicherung) oder einem bestimmten Initiator (z.B. für geschlossene Beteiligungen) gesteuert zu haben. Das Ankreuzen von Beratungsformularen (z.B. mit vorformulierten Ja/Nein-Antworten) ersetzt weder eine Dokumentation des Gesprächsverlaufs noch der Kundenreaktionen. Hierzu ein Urteil des LG Stuttgart vom 14.12.2004: hier klicken Kaum auszurotten ist die Tendenz mancher Softwarelösung, die Ergebnisse nicht transparent in einer Langversion darzustellen ? also den Rechen- und Entscheidungsweg: Wer eine ?black-box? verwendet, braucht sich nicht zu wundern, wenn er später Probleme hat die genaue Funktion einem Richter verständlich zu machen. Erst liefert sich der Vermittler einem Produktgeber bzw. der EDV aus ? und später einem gerichtlich bestellten Gutachter. Wer als Vermittler so arbeitet, führt sich selbst ?zur Schlachtbank?. Exploration gefragt: Auch das Bild vom Anleger muss dokumentiert werden, also beispielsweise die Anlageerfahrung, die Anlagekenntnisse, die Anlageziele, die Risikobereitschaft und ?fähigkeit, die wirtschaftlichen Verhältnisse. Die Formulare der Kreditinstitute zur Depoteröffnung nach § 31 WpHG liefern hierbei sicherlich wertvolle Anregungen für die eigene Umsetzung. Das wichtigste für den Versicherungsmakler in der bAV-Beratung ist das Abfragen der Schwerpunkte des Arbeitgebers für die bAV (z.B. keine Bilanzberührung, Geld bleibt im eigenen Hause, keinerlei Haftung wegen Zillmerung, Unsicherheit beim Insolvenzschutz, usw.). Hierzu ein Urteil des OLG Koblenz vom 21.10.2005: hier klicken Zentrale Pflichten: In geringem Umfang können Geschäftsbedingungen weiter helfen. Zumeist gehen die in der Praxis vorgeschlagenen Haftungsausschlüsse zu weit, und sind damit insgesamt unwirksam. Der Versicherungsmakler kann seine zentralen Pflichten nach dem Sachwalterurteil, vor allem nicht für den Fall grober Fahrlässigkeit, einfach komplett ausschließen. Das Sachwalterurteil des BGH zwingt den Makler, das Risiko sowie das dazu in der Vergangenheit vermittelte Produkt zu untersuchen, und solange der Maklervertrag besteht auch weiterhin regelmäßig zu überprüfen. Daraus folgt die Pflicht, eventuelle Veränderungsvorschläge ungefragt zu unterbreiten. Ständig, unverzüglich und ungefragt, hat der Versicherungsmakler seinen Kunden zu informieren: Sonst schreibt der Kunde seinem Anwalt, angesichts einer Deckungslücke in der bAV oder eines unerkannten Insolvenzschutz-Risikos ?das kann doch nur eine Fall von Maklerhaftung sein?.

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Über den Autor

Dr. Johannes Fiala
PhD, MBA, MM

Dr. Johannes Fiala ist seit mehr als 25 Jahren als Jurist und Rechts­anwalt mit eigener Kanzlei in München tätig. Er beschäftigt sich unter anderem intensiv mit den Themen Immobilien­wirtschaft, Finanz­recht sowie Steuer- und Versicherungs­recht. Die zahl­reichen Stationen seines beruf­lichen Werde­gangs ermöglichen es ihm, für seine Mandanten ganz­heitlich beratend und im Streit­fall juristisch tätig zu werden.
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