bAV: Betrugsverdacht beim bAV-Vertrieb

von Johannes Fiala, Rechtsanwalt (München), M.B.A. (Univ.Wales), M.M. (Univ.), geprüfter Finanz- und Anlageberater (A.F.A.), EG-Experte (C.I.F.E.), Bankkaufmann (https://www.fiala.de/>www.fiala.de )
Kooperationsvertrag:
Ein bAV-Vertrieb riskiert ärger mit der Staatsanwaltschaft: Hunderte Finananzdienstleister sollen offenbar zur Förderung der Geschäfte einen mustergültigen Kooperationsvertrag mit Steuerberatern einsetzen. Der Verfasser des Vertrages hat sich für den bAV-Vertrieb folgende Provisionsabgabeklausel einfallen lassen:
?4.2. Vergütung Steuerberatungsgesellschaft Die Steuerberatergesellschaft erhält für ihre Tätigkeit einen Stundensatz von EUR ________ zzgl. der gesetzlichen MwSt. Der Finanzdienstleister ist damit einverstanden, dass die Steuerberatungsgesellschaft die Rechnung nicht an den Mandanten, sondern an den Finanzdienstleister stellt. Voraussetzung hierfür ist, dass der Finanzdienstleister Vergütungen / Provisionen aus vermitteltem Geschäft erhält.?
Erfolgsbeteiligung:
Wer den Inhalt richtig liest bemerkt, dass der Steuerberater riskieren soll von vorne herein kostenlos zu arbeiten ? das ist ihm leider schon berufsrechtlich heutzutage nicht erlaubt. ?Voraussetzung? für die Vergütung ist ein Erfolg des Finanzdienstleisters ? nämlich dass der ?Finanzdienstleister Vergütungen / Provisionen aus vermitteltem Geschäft erhält.?
Betrugsverdacht:
Nach Ansicht von Experten (siehe Gerlach Direkter Anlegerschutz, DA Dokumente 00.1898.01 und 03.5006.02) handelt es sich bei einem Provisonsabgabeversprechen dem Verdacht nach um Anstiftung zum Betrug, wenn der Steuerberater vom Finanzdienstleister eine Provision ?hinten herum? erhalten soll. Eine ?offene Abrechnung? gegenüber dem Mandanten, und sein Einverständnis ist nach dem Formular nicht vorgesehen.
Der § 263 StGB lautet in Absatz III: ?In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter 1. gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt ?? Der BGH hat entschieden, dass eine ?Bande? vorliegt, wenn drei Personen und mehr beteiligt sind (BGH Urteil vom 21.10.2002). Erste Person wäre dann der Strukturvertrieb, zweite Person der Vermittler, und dritte Person der Steuerberater?. Oder lässt sich ausmachen, dass bereits beim Strukturvertrieb mindestens drei Personen mit im Spiel sind? Bereits das Versprechen einer Provision kann Treuebruch sein (OLG Köln, Urteil vom 13.02.1997, Az. 7 U 19/96) ? auch der Versuch wäre strafbar.
Anfrage bei Staatsanwalt und VSH:
Der BGH hat im Urteil vom 13.01.2000 (Az. III ZR 62/99) dem Finanzdienstleister aufgegeben, die Anlagekonzepte ? dazu gehören auch die Vertriebsmethoden ? auf rechtliche Plausibilität zu prüfen: Es würde daher der Sorgfalt des Finanzdienstleister (auch ! in eigener Sache) entsprechen, die Probe aufs Exempel zu machen. Die Vorlage derartiger Kooperationsverträge bei der Staatsanwaltschaft und der Steuerberaterkammer zur Prüfung dürfte vor der Verwendung angeraten sein. Dies gilt auch für den steuerlichen Berater.
Eine Vermögenschadenhaftpflichtversicherung wird in derartigen Fällen regelmäßig nicht einspringen, denn wenn hinreichend konkret ein Vermögensdelikt im Raume steht, springt weder der Versicherer des Vermittlers noch derjenige des Steuerberaters ein: Wer sich darüber vergewissern möchte, sollte nicht nur dubiose Kooperationsverträge seinem Versicherer bzw. seinem Versicherungsmakler zur Prüfung vorlegen.
Konsequenzen:
Die strafrechtliche Seite des Bandenbetrugs verjährt erst nach 10 Jahren. Allein deshalb droht Rückabwicklung zu Lasten von Finanzvermittler und Steuerberater ? und zwar auch dann, wenn die sonstige Beratung durch Finanzvermittler und Steuerberater korrekt und nicht zu beanstanden ist. Dies hat auch der BGH bereits wiederholt so gesehen, z.B. Urteil vom 20.05.1987 (Az. IVa ZR 36/86).
Rechtslage bei Provisionsabgabe:
Auf den Anwalts- und/oder Steuerberatervertrag findet gemäß § 675 BGB (Geschäftsbesorgung) auch die Bestimmung des § 667 BGB (Herausgabepflicht) Anwendung. Der Anwalt und/oder Steuerberater hat dem Mandanten daher alles, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben (BGHZ 109, 260, 264). Aus der Geschäftsbesorgung erlangt ist jeder Vorteil, den der Beauftragte aufgrund eines inneren Zusammenhangs mit dem geführten Geschäft erhalten hat (BGH, Urteil vom 17.10.1991 – III ZR 352/89, NJW-RR 1992, 560, 561).
Daß die Zuwendung (Provision für Tipgeber bzw. Kundenzuführung) eines Dritten (Finanzdienstleister, Makler etc.) nach dessen Willen nicht für den Auftraggeber (den Mandanten des Steuerberaters) bestimmt war, steht dem Herausgabeanspruch nicht entgegen. Denn der § 667 BGB erfaßt auch solche Zahlungen, weil sie die Gefahr begründen, daß der Dienstverpflichtete dadurch zum Nachteil seines Auftraggebers beeinflußt wird (BGHZ 39, 1, 2 f; BGH, Urteil vom 01.04.1987 – IVa ZR 211/85, WM 1987, 781, 782; vom 18.12.1990 – XI ZR 176/89, NJW 1991, 1224).
Deshalb muß etwa ein Steuerberater oder Anwalt, der es übernommen hat, seinem Mandanten auch Vermögensanlageempfehlungen zu erteilen, eine ohne Kenntnis des Auftraggebers empfangene Provision an diesen auskehren (BGH, Urteil vom 01.04.1987, aaO; vom 18.12.1990, aaO).
Legale Wege suchen:
Selbstverständlich darf der Finanzdienstleister das Honorar des Steuerberaters übernehmen, aber vorzugsweise nur die Bezahlung. Der Steuerberater hat nämlich die Rechnung an den Kunden zu adressieren, für den er ja auch tätig ist. Dem bAV-Vertrieb war wohl auch die änderung des UStG seit 1.1.2004 nicht bekannt ? danach kann keine Rechnung mit Leistungen an den Finanzdienstleister ausgestellt werden, wenn der Steuerberater für diesen gar nicht tätig geworden ist. Eine Provisionsabgabe ist mithin nur dann denkbar, wenn der Steuerberater überhaupt keinen Auftrag im Zusammenhang bearbeitet: Weil der Steuerberater nach dem Standesrecht aber nicht gewerblich (als Tipgeber) tätig sein darf, ist dies auch nicht wiederholt erlaubt. Der Kunde muss wissen, ob der Finanzdienstleister die Vergütung (in jedem Falle) bezahlt. Die übernahme der Steuerberatervergütung darf nicht durch eine ?Voraussetzung? vom Erfolg des Finanzvermittlers abhängig sein. Auch hier ist Transparenz gefragt.
Fortbildung nötig:
Peter L. Pedersen, Chef der TUTOR Unternehmensberatung, Neumünster, dazu: “Natürlich ist nicht jeder Finanzberater, der mit dem Strafgesetzbuch in Konflikt gerät, auch vorsätzlich korrupt. Nur gilt auch hier “Ahnungslosigkeit schützt vor Strafe nicht”. Wer als Finanzberater auf solche Tricks hereinfällt, muss sich fragen lassen, warum er seinen Beruf nicht ordentlich gelernt hat. Schließlich kann heute jeder Berater problemlos einen professionellen Lehrgang wie z.B. den “Geprüften Unternehmensberater bAV (iofc)” buchen und sich durch Wissen vor solchen Methoden schützen.”

Unsere Kanzlei in München

Unsere Kanzlei finden Sie in der Fasolt-Straße 7 in München, ganz in der Nähe von Schloss Nymphenburg. Unser Team besteht aus hochmotivierten Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten, die für alle Belange unserer Mandanten zur Verfügung stehen. In Sonderfällen arbeitet unsere Kanzlei mit ausgesuchten Experten zusammen, um Ihre Interessen bestmöglich zu vertreten.

Über den Autor

Dr. Johannes Fiala
PhD, MBA, MM

Dr. Johannes Fiala ist seit mehr als 25 Jahren als Jurist und Rechts­anwalt mit eigener Kanzlei in München tätig. Er beschäftigt sich unter anderem intensiv mit den Themen Immobilien­wirtschaft, Finanz­recht sowie Steuer- und Versicherungs­recht. Die zahl­reichen Stationen seines beruf­lichen Werde­gangs ermöglichen es ihm, für seine Mandanten ganz­heitlich beratend und im Streit­fall juristisch tätig zu werden.
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