Eltern eines behinderten Kindes lassen sich in Deutschland häufig zu einem sogenannten Behindertentestament beraten, um zu verhindern, dass der Sozialhilfeträger nach dem eigenen Tod auf das für das Kind bestimmte Vermögen zugreift. Was aber, wenn die Familie selbst im Ausland lebt, dorthin auswandern möchte oder das behinderte Kind längst einen eigenen Wohnsitz außerhalb Deutschlands hat? Dann stellt sich eine Frage, die in den gängigen Ratgebern zum Behindertentestament kaum vorkommt: Funktioniert dieses fein austarierte Konstrukt aus nicht befreiter Vorerbschaft und Testamentsvollstreckung überhaupt noch, wenn am Ende gar nicht deutsches Erbrecht zur Anwendung kommt? Die Antwort ist unbequem, aber wichtig zu kennen, bevor ein Testament formuliert wird: Ohne besondere Vorkehrung kann der gesamte Schutzmechanismus ins Leere laufen.
Das Grundkonzept: Wie ein klassisches Behindertentestament in Deutschland funktioniert
Ziel eines Behindertentestaments ist es, einem behinderten und auf Sozialleistungen angewiesenen Kind über den Tod der Eltern hinaus einen spürbaren Vorteil aus dem Familienvermögen zukommen zu lassen, ohne dass der Sozialhilfe- oder Eingliederungshilfeträger dieses Vermögen zur Deckung seiner eigenen Aufwendungen heranziehen kann. Erreicht wird das im deutschen Recht regelmäßig über eine Kombination aus drei Bausteinen:
Das behinderte Kind wird als nicht befreiter Vorerbe eingesetzt (§§ 2100 ff. BGB), üblicherweise mit einer Quote, die spürbar über seiner gesetzlichen Pflichtteilsquote liegt. Als nicht befreiter Vorerbe unterliegt es den Verfügungsbeschränkungen der §§ 2112 ff. BGB und darf über die Substanz des Nachlasses nicht frei verfügen – ihm stehen im Kern die Erträge zu. Nach dem Tod des Kindes fällt das verbleibende Vermögen an einen Nacherben, meist Geschwister oder eine gemeinnützige Einrichtung.
Ergänzt wird diese Struktur um eine Dauertestamentsvollstreckung (§§ 2197 ff., insbesondere § 2209 BGB): Ein Testamentsvollstrecker verwaltet das Vermögen über die gesamte Lebenszeit des behinderten Kindes und entscheidet im Rahmen der testamentarischen Verwaltungsanordnung über Ausschüttungen, die dem Kind zusätzlich zu staatlichen Leistungen zugutekommen sollen. Entscheidend ist § 2214 BGB: Persönliche Gläubiger des Erben – dazu zählen nach übergegangenem Anspruch auch Sozialhilfeträger – können sich nicht an Nachlassgegenstände halten, die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterliegen.
Der Bundesgerichtshof hat diese Gestaltung in ständiger Rechtsprechung ausdrücklich als zulässig bestätigt und nicht als sittenwidrig eingestuft – grundlegend mit Urteil vom 20. Oktober 1993 (IV ZR 231/92) und erneut mit Urteil vom 19. Januar 2011 (IV ZR 7/10), in dem der BGH die Linie seit 1990 als gefestigt bezeichnet: Eltern dürfen ihre sittlich anzuerkennende Sorge um das Wohl ihres behinderten Kindes höher gewichten als das fiskalische Interesse des Sozialhilfeträgers an einem möglichst umfassenden Rückgriff. Ergänzend begrenzt bereits § 102 SGB XII den Kostenersatzanspruch gegen Erben zeitlich auf zehn Jahre vor dem Erbfall und betragsmäßig auf Beträge oberhalb des Dreifachen des Grundbetrags nach § 85 Abs. 1 SGB XII. Zwei weitere Einschränkungen runden diesen Schutz ab: Der Anspruch verjährt nach § 102 Abs. 4 SGB XII bereits drei Jahre nach dem Tod der leistungsberechtigten Person, und nach § 102 Abs. 3 Nr. 3 SGB XII ist der Erbe von der Ersatzpflicht freizustellen, soweit die Inanspruchnahme nach den Umständen des Einzelfalls eine besondere Härte bedeuten würde – wobei die Rechtsprechung an diese Härtefallausnahme strenge Anforderungen stellt.
Warum dieses Konstrukt reines deutsches Recht voraussetzt
Was in diesen wenigen Absätzen wie eine kompakte Formel wirkt, ist in Wahrheit ein eng verzahntes Zusammenspiel spezifisch deutscher Rechtsinstitute: die Vor- und Nacherbschaft als besondere Form der zeitlich gestaffelten Erbfolge, die Dauertestamentsvollstreckung mit ihrem in § 2214 BGB verankerten Vollstreckungsschutz, das Wahlrecht des Pflichtteilsberechtigten nach § 2306 BGB zwischen beschränkter Erbenstellung und Pflichtteil sowie die begrenzte Ersatzpflicht nach § 102 SGB XII. Jedes dieser Elemente setzt voraus, dass deutsches materielles Erbrecht – das sogenannte Erbstatut – auf den Nachlass überhaupt anwendbar ist. Genau das ist bei einem Auslandsbezug keine Selbstverständlichkeit mehr.
Der Auslandsbezug: Wenn nicht mehr automatisch deutsches Erbrecht gilt
Für Erbfälle mit Bezug zu anderen EU-Staaten regelt die EU-Erbrechtsverordnung (Verordnung (EU) Nr. 650/2012, EuErbVO), welches Recht zur Anwendung kommt. Maßgeblich ist nach der Grundregel des Art. 21 Abs. 1 EuErbVO nicht die Staatsangehörigkeit, sondern der gewöhnliche Aufenthalt des Erblassers – also des Elternteils, der das Testament errichtet – im Zeitpunkt seines Todes. Wo das behinderte Kind selbst lebt, spielt für diese kollisionsrechtliche Weichenstellung zunächst keine Rolle; entscheidend ist der Lebensmittelpunkt der testierenden Person. Wie diese Grundregel im Einzelnen funktioniert und welche Ausnahmen für Drittstaaten gelten, ordnet der Beitrag zum deutschen Erbrecht bei Wohnsitz im Ausland vertieft ein.
Verlegt also der testierende Elternteil seinen gewöhnlichen Aufenthalt dauerhaft ins Ausland – etwa im Rahmen einer gemeinsamen Auswanderung der Familie –, unterliegt der spätere Nachlass ohne weiteres Zutun grundsätzlich dem Recht des neuen Aufenthaltsstaats. Nach Art. 23 Abs. 2 EuErbVO gehören dabei unter anderem die Pflichtteilsrechte (Art. 23 Abs. 2 lit. h EuErbVO) sowie die Befugnisse von Testamentsvollstreckern zur Verwaltung und Verwertung des Nachlasses (Art. 23 Abs. 2 lit. f EuErbVO) ausdrücklich zu den Fragen, die sich nach diesem Erbstatut richten – also genau zu den Bausteinen, auf denen das Behindertentestament aufbaut. Auch die Frage, ob und wie eine Vor- und Nacherbschaft überhaupt begründet werden kann, ist eine Frage des Erbstatuts: Sie betrifft, wer wann und in welchem Umfang Erbe wird, und damit den Kern dessen, was das anwendbare Recht bestimmt.
Das eigentliche Problem: Viele Rechtsordnungen kennen keine Vor- und Nacherbschaft
Hier liegt die eigentliche Schwierigkeit für ein Behindertentestament mit Auslandsbezug: Die Vor- und Nacherbschaft im Sinne der §§ 2100 ff. BGB ist eine Besonderheit des deutschsprachigen Rechtskreises. Viele andere Rechtsordnungen strukturieren eine zeitlich gestaffelte Vermögensnachfolge grundlegend anders oder kennen ein solches Institut in dieser Form gar nicht.
Klassische Common-Law-Staaten wie die USA, das Vereinigte Königreich oder Australien verfügen über kein der deutschen Vor- und Nacherbschaft entsprechendes erbrechtliches Institut. Sie arbeiten stattdessen mit dem Trust, einem grundlegend anders konstruierten Rechtsinstitut des Sachen- und Treuhandrechts – in den USA speziell für behinderte Angehörige etwa in Form des sogenannten Special Needs Trust nach 42 U.S.C. § 1396p(d)(4)(A), der auf eine ähnliche Zielsetzung wie das deutsche Behindertentestament zugeschnitten ist, dabei aber sozialrechtlich und treuhandrechtlich vollständig anders konstruiert ist. Ein struktureller Unterschied ist dabei wichtig: § 1396p(d)(4)(A) betrifft speziell den sogenannten „self-settled” Special Needs Trust, der mit dem eigenen Vermögen der behinderten Person selbst errichtet wird und im Gegenzug eine gesetzliche Rückzahlungspflicht (Payback) an den Staat beim Tod vorsieht. Das deutsche Behindertentestament arbeitet dagegen typischerweise mit Drittvermögen der Eltern, ohne eine solche Rückzahlungspflicht – näher am US-amerikanischen „third-party special needs trust”, der außerhalb von § 1396p(d)(4)(A) liegt und nicht dem Payback-Mechanismus unterliegt. Die Analogie zwischen deutschem und US-amerikanischem Modell besteht also eher zum dritten, nicht zum in § 1396p(d)(4)(A) geregelten Trust-Typ. Dass zwischen einem durch Testament errichteten Common-Law-Trust und der deutschen Vor- und Nacherbschaft eine hinreichende Rechtsähnlichkeit bestehen kann, ist in der deutschen Rechtsprechung anerkannt – diese Anerkennung setzt jedoch an, dass deutsches Recht auf den Nachlass anwendbar ist und ein ausländisch formuliertes Testament nach deutschen Maßstäben ausgelegt wird. Der umgekehrte Fall, um den es beim Behindertentestament mit Auslandsbezug typischerweise geht, ist ungleich unsicherer: Wenn ausländisches Recht das Erbstatut bildet, ist nicht gewährleistet, dass ein ausländisches Gericht oder eine ausländische Bank eine nach deutschem Muster formulierte nicht befreite Vorerbschaft samt Dauertestamentsvollstreckung überhaupt so umsetzt, wie es die deutschen Verfasser beabsichtigt haben. Auch die kontinentaleuropäischen Rechtsordnungen außerhalb des deutschsprachigen Raums bieten selten ein direktes Äquivalent; verbreiteter sind dort Modelle wie der Nießbrauch, die die Nutzung und die Substanz eines Vermögens dinglich aufspalten, ohne den zeitlich gestaffelten Erbenwechsel der deutschen Vor- und Nacherbschaft nachzubilden.
Die folgende – notwendig vereinfachte – Übersicht zeigt die grundsätzlich unterschiedlichen Ansätze:
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| Rechtskreis | Vergleichbares Institut | Wesentlicher Unterschied zur deutschen Vor-/Nacherbschaft |
|---|---|---|
| Deutschland (und in Grundzügen Österreich, Schweiz) | Vor- und Nacherbschaft, §§ 2100 ff. BGB, kombiniert mit Dauertestamentsvollstreckung | Eigenständiges erbrechtliches Institut mit gesetzlich geregeltem Vollstreckungsschutz nach § 2214 BGB |
| Common-Law-Staaten (u. a. USA, Vereinigtes Königreich, Australien) | Trust, insbesondere „special needs trust“ oder „disabled person’s trust“ | Treuhandrechtliches Institut außerhalb des Erbrechts, mit eigenen Regeln zur Anrechnung auf Sozialleistungen |
| Zahlreiche kontinentaleuropäische Staaten außerhalb des deutschsprachigen Raums | Nießbrauch bzw. vergleichbare dingliche Nutzungsrechte | Aufspaltung von Nutzung und Substanz, kein zeitlich gestaffelter Erbenwechsel |
Diese Übersicht ersetzt keine Prüfung des im Einzelfall tatsächlich anwendbaren Rechts, macht aber deutlich, dass ein wortgleich aus einem deutschen Muster übernommenes Behindertentestament unter einer fremden Rechtsordnung nicht automatisch dieselbe Schutzwirkung entfaltet.
Die praktische Konsequenz: Rechtswahl zugunsten deutschen Rechts
Genau an dieser Stelle gewinnt eine Möglichkeit besonderes Gewicht, die die EuErbVO ausdrücklich vorsieht: die Rechtswahl nach Art. 22 EuErbVO. Danach kann jede Person durch ausdrückliche Erklärung in einer Verfügung von Todes wegen das Recht des Staates wählen, dem sie im Zeitpunkt der Rechtswahl oder im Zeitpunkt ihres Todes angehört. Ein deutscher Staatsangehöriger, der dauerhaft im Ausland lebt, kann also testamentarisch festlegen, dass für seinen Nachlass weiterhin deutsches Erbrecht gelten soll – unabhängig davon, wo sich sein gewöhnlicher Aufenthalt zuletzt befand.
Bei einem gewöhnlichen Testament ist eine solche Rechtswahl eine von mehreren sinnvollen Gestaltungsoptionen, deren Fehlen zu einem anderen, aber grundsätzlich ebenfalls funktionsfähigen Ergebnis führt. Beim Behindertentestament liegt der Fall anders: Da der gesamte Schutzmechanismus – nicht befreite Vorerbschaft, Dauertestamentsvollstreckung, das Wahlrecht nach § 2306 BGB, die Haftungsbegrenzung nach § 102 SGB XII – auf spezifisch deutschen Normen aufbaut, ist die Rechtswahl zugunsten deutschen Rechts hier keine bloße Vorsichtsmaßnahme, sondern die tragende Voraussetzung dafür, dass die gewählte Gestaltung überhaupt in der beabsichtigten Form wirkt. Fehlt die Rechtswahl und greift stattdessen ausländisches Recht, kann eine nach deutschem Muster formulierte Vor- und Nacherbschaft im schlechtesten Fall wirkungslos bleiben oder von einem ausländischen Gericht in ein Institut umgedeutet werden, das den ursprünglich beabsichtigten Schutz vor dem Zugriff Dritter gerade nicht bietet.
Grenzen der Rechtswahl: Was sie sichert – und was nicht
Die Rechtswahl nach Art. 22 EuErbVO sichert die erbrechtliche Ebene: Sie stellt sicher, dass deutsches materielles Erbrecht über die Vor- und Nacherbschaft, die Testamentsvollstreckung und die damit verbundenen Verfügungsbeschränkungen entscheidet. Zwei Punkte bleiben davon jedoch unberührt und sollten bei der Beratung mitgedacht werden.
Erstens betrifft die Rechtswahl ausschließlich das Erbstatut, nicht das Sozialrecht. Ob und in welchem Umfang ein Sozialhilfe- oder Eingliederungshilfeträger überhaupt Leistungen erbringt, gegen die sich das Behindertentestament richtet, bestimmt sich danach, in welchem Staat das behinderte Kind tatsächlich lebt und Leistungen bezieht. Lebt es dauerhaft im Ausland und bezieht dort Sozialleistungen nach dortigem Recht, richtet sich die Frage, welches Vermögen auf diese Leistungen angerechnet wird, nach dem dortigen Sozialrecht – ein deutsches Behindertentestament kann diese Anrechnungsregeln nicht verdrängen, selbst wenn es erbrechtlich wirksam nach deutschem Recht gestaltet ist. Die Gestaltung muss in einem solchen Fall zusätzlich mit dem Sozialrecht des tatsächlichen Aufenthaltsstaats des Kindes abgestimmt werden.
Zweitens bleibt auch bei wirksamer Rechtswahl die praktische Umsetzung im Ausland zu klären, etwa wenn Vermögenswerte oder Konten im Ausland liegen. Eine ausländische Bank oder ein ausländisches Grundbuchamt kennt das Konzept der nicht befreiten Vorerbschaft möglicherweise nicht aus eigener Anschauung, selbst wenn deutsches Recht formal maßgeblich ist. Hier hilft in der Regel eine sorgfältige, im Einzelfall auch fremdsprachige Dokumentation der testamentarischen Anordnungen und – innerhalb der EU – das Europäische Nachlasszeugnis als grenzüberschreitend anerkanntes Nachweisdokument.
Der Zusammenhang mit dem Pflichtteilsrecht
Das Behindertentestament steht in einem engen Wechselverhältnis zum Pflichtteilsrecht: Die für den behinderten Vorerben vorgesehene Quote muss so bemessen sein, dass ein Ausschlagen der beschränkten Vorerbschaft zugunsten des Pflichtteils nach § 2306 BGB wirtschaftlich unattraktiv bleibt, da der Pflichtteilsberechtigte dieses Wahlrecht unabhängig von der Höhe der zugewandten Quote hat. Gerade dieses fein kalibrierte Verhältnis zwischen Vorerbenquote und Pflichtteilsquote setzt voraus, dass überhaupt deutsches Pflichtteilsrecht nach § 2303 BGB zur Anwendung kommt – bei Auslandsbezug also wiederum dieselbe Rechtswahlfrage. Wie sich Pflichtteilsansprüche bei Auslandsvermögen grundsätzlich durchsetzen lassen, welche Rechtsordnungen ein dem deutschen Pflichtteil vergleichbares Institut überhaupt kennen und welche Rolle der ordre-public-Vorbehalt dabei spielt, behandelt der Beitrag zum Pflichtteilsrecht bei Auslandsvermögen im Detail.
Ein Beispiel zur Veranschaulichung
Das folgende Beispiel ist frei erfunden und dient ausschließlich der Illustration; es beschreibt keinen realen Fall und keine reale Person. Ein Ehepaar mit einem volljährigen, dauerhaft auf Eingliederungshilfe angewiesenen Sohn errichtet in Deutschland ein klassisches Behindertentestament: Der Sohn wird als nicht befreiter Vorerbe zu einer Quote knapp oberhalb seines Pflichtteils eingesetzt, seine Schwester als Nacherbin, ein Testamentsvollstrecker soll das Vermögen lebenslang verwalten. Jahre später verlegt das Ehepaar seinen gewöhnlichen Aufenthalt dauerhaft nach Portugal, während der Sohn weiterhin in Deutschland lebt und dort betreut wird. Ohne ausdrückliche Rechtswahl im Testament würde beim Tod des länger lebenden Elternteils grundsätzlich portugiesisches Erbrecht zur Anwendung kommen – eine Rechtsordnung, die eine der deutschen Vor- und Nacherbschaft entsprechende Gestaltung so nicht kennt. Die sorgfältig geplante Schutzstruktur liefe damit ins Leere, obwohl der Sohn selbst nie seinen Wohnsitz verlegt hat. Eine rechtzeitig aufgenommene Rechtswahlklausel zugunsten deutschen Rechts hätte dieses Ergebnis vermeiden können.
Wann lohnt sich anwaltliche Beratung?
Für Familien mit einem behinderten Angehörigen und Auslandsbezug lohnt sich eine anwaltliche Prüfung insbesondere in folgenden Konstellationen: wenn ein Elternteil bereits im Ausland lebt oder eine Auswanderung plant und ein bestehendes oder geplantes Behindertentestament bislang keine Rechtswahlklausel enthält; wenn das behinderte Kind selbst im Ausland lebt oder dorthin ziehen soll und deshalb möglicherweise ausländisches statt deutsches Sozialrecht zur Anwendung kommt; wenn Vermögenswerte in mehreren Ländern vorhanden sind, deren Rechtsordnungen unterschiedlich mit Vor- und Nacherbschaft oder Testamentsvollstreckung umgehen; und wenn ein bereits Jahre zuvor errichtetes Behindertentestament nach einem zwischenzeitlichen Wegzug ins Ausland nicht mehr überprüft wurde. In all diesen Fällen entscheidet häufig eine einzige, unscheinbare Klausel darüber, ob der beabsichtigte Schutz tatsächlich eintritt.
Fazit: Auslandsbezug verlangt eine bewusste Entscheidung für deutsches Recht
Das klassische Behindertentestament aus nicht befreiter Vorerbschaft und Dauertestamentsvollstreckung ist ein vom Bundesgerichtshof anerkanntes, in Deutschland bewährtes Instrument – aber eines, das eng an spezifisch deutsche Rechtsinstitute gebunden ist. Sobald ein gewöhnlicher Aufenthalt im Ausland ins Spiel kommt, entscheidet nach der EU-Erbrechtsverordnung grundsätzlich nicht mehr automatisch deutsches Recht über den Nachlass. Da viele ausländische Rechtsordnungen – insbesondere im Common-Law-Rechtskreis, aber auch in weiten Teilen Kontinentaleuropas außerhalb des deutschsprachigen Raums – eine der deutschen Vor- und Nacherbschaft entsprechende Gestaltung nicht kennen, kann der beabsichtigte Schutz vor dem Zugriff des Sozialhilfeträgers ohne eine ausdrückliche Rechtswahl zugunsten deutschen Rechts nach Art. 22 EuErbVO ins Leere laufen. Diese Rechtswahl ersetzt zwar nicht die Abstimmung mit dem tatsächlich anwendbaren Sozialrecht am Wohnort des behinderten Angehörigen, bildet aber die unverzichtbare rechtliche Grundlage dafür, dass die vertraute deutsche Gestaltung überhaupt greifen kann.
Die Kanzlei Fiala hat zum internationalen Erbrecht und Vermögensschutz umfangreich publiziert und unterstützt Mandanten dabei, ein Behindertentestament auch bei einem Auslandsbezug der Familie so zu gestalten, dass der beabsichtigte Schutz vor dem Zugriff des Sozialhilfeträgers tatsächlich erhalten bleibt – von der Rechtswahlklausel bis zur Abstimmung mit ausländischem Sozial- und Erbrecht. Nehmen Sie unverbindlich Kontakt zur Kanzlei auf, um Ihre individuelle Situation im Rahmen einer Erstberatung besprechen zu lassen.
