Der hessische Verwaltungsgerichtshof weist das BaFin in die Schranken.
Kommentar von Rechtsanwalt Johannes Fiala:
BaFin unterliegt beim Hessischen Verwaltungsgerichtshof: Kein Einschreiten gegenüber Finanzdienstleistern mit Sitz außerhalb der EU?
Die Limited:
Bekanntlich ist die Haftungsbeschränkung einer GmbH löchrig wie ein Schweizer Käse, so dass Kenner sie auch als “Gesellschaft mit beschränkter Hoffnung” auf eine lange Zukunft bezeichnen. Geeigneter ist oft die Gesellschaftsform der Limited. Denn bei dieser ist der Durchgriff auf den Gesellschafter und sein Privatvermögen wesentlich schwerer möglich, als nach deutschem Gesellschaftsrecht.
Noch einen weiteren Vorteil hat die Limited: Wenn sie sich nicht mit einem Sitz, einer Zweigstelle oder einer Repräsentanz im Gebiet der EU befindet, unterliegt sie nach Auffassung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes aller Voraussicht nach nicht der Aufsicht des BaFin. Dies entschied das Gericht am 21.02.2005 (Az. 6 TG 1568/04) in einem Eilantragsverfahren.
Bereits das Informationsblatt 1/99 des BaKred zur notwendigen Erlaubnis für Finanzdienstleister wurde dem Wortlaut nach “für inländische Unternehmen im Finanzdienstleistungssektor“ entworfen.
Die Aufsicht:
Wer Finanzdienstleistungen, das Finanzkommissionsgeschäft und/oder das Emmissionsgeschäft betreibt bedarf als Finanzdienstleistungsinstitut oder Wertpapierhandelsbank der Aufsicht des BaFin, und bedarf einer besonderen Gewerbeerlaubnis nach § 32 KWG.
Im vorliegenden Fall gab die Limited Genussscheine aus, was als Finanzkommissionsgeschäft gilt, und daher auch unter das KWG fällt. Die Vorinstanz, das Verwaltungsgericht Frankfurt (Az. 9 G 6496/03), gab noch dem BAFin Recht, und unterstützte die Anordnung der unverzüglichen Rückabwicklung der Geschäfte der Limited.
Keine Aufsicht über Nicht-EU-Firmen:
Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hob die erstinstanzliche Entscheidung auf, denn die Firma des Finanzdienstleisters hat ihren Sitz auf den British Virgin Islands, die nicht zur EU gehören. Entscheidend war dabei die Feststellung, dass dieses Unternehmen auch weder eine Repräsentanz noch eine Zweigstelle im Inland bzw. der EU unterhält. Damit liegt auch keine Tätigkeit “im Inland” nach § 32 KWG vor. Das Gericht wies auch darauf hin, dass das Vorgehen des BaFin gegen die Grundprinzipien der EU-Verfassung (z.B. Art. 56, 57 EG-Vertrag) wegen einer Beschränkung des Kapital- und Zahlungsverkehrs verstoßen dürfte.
Der EU-Wettbewerb:
Wer sich als Finanzdienstleister nicht der permanenten Aufsicht durch das BaFin aussetzen möchte, hat auch innerhalb der EU einen großen Gestaltungsspielraum. Im Kern genügt es, wenn die Erlaubnis für Finanzdienstleistungen in einem EU-Land vorliegt und sich dort der (eigentliche) Sitz der Firma befindet. Dann muss in der Regel in Deutschland keine Erlaubnis mehr eingeholt werden? es genügt eine einfach Mitteilung (Anzeige der Tätigkeit) um legal im Inland eine Repräsentanz oder Zweigniederlassung zu unterhalten. Gleichgültig, wie die nächste gerichtliche Entscheidung in diesem Verfahren ausfällt: Es kann sich lohnen, den Blick über die Grenzen innerhalb der EU zu wagen, denn die Kosten der Aufsicht zahlt der Finanzdienstleister. Die europäischen Freiheiten lassen ihm die Wahl zwischen sehr unterschiedlichen Standorten.
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Über den Autor
Dr. Johannes FialaPhD, MBA, MM
Dr. Johannes Fiala ist seit mehr als 25 Jahren als Jurist und Rechtsanwalt mit eigener Kanzlei in München tätig. Er beschäftigt sich unter anderem intensiv mit den Themen Immobilienwirtschaft, Finanzrecht sowie Steuer- und Versicherungsrecht. Die zahlreichen Stationen seines beruflichen Werdegangs ermöglichen es ihm, für seine Mandanten ganzheitlich beratend und im Streitfall juristisch tätig zu werden.
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