Managerhaftpflichtversicherungen: für Geschäftsleiter und Unternehmen meist wertlos?

– Warum sogenannte Directors&Officers-Liability-Versicherungen (D&O) vielfach nicht leisten –

Managerhaftpflicht statt Risikomanagement

Selbständige, also Gewerbetreibende und Freiberufler setzen vielfach Kapitalgesellschaften für die eigene Berufstätigkeit ein. Aus Furcht vor sogenannter Durchgriffshaftung auf das Privatvermögen, lassen Sie sich dann eine Managerhaftpflichtversicherung in Form einer sogenannten Directors&Officers-Liability-Versicherung (D&O) verkaufen, anstatt zunächst einmal durch Verbesserung der Organisation und das Betreiben eines Qualitäts- und Risikomanagementsystems die betrieblichen Risiken besser zu beherrschen. Oftmals sind die betrieblichen Risiken nicht bekannt und manchmal gehen diese sogar von den Verantwortlichen selbst aus. Da wäre dann noch das Thema Compliance, das jeder auf der Pfanne hat, doch nur halbherzig umgesetzt wird.

Die Unternehmen haben in der Regel Versicherungsverträge unterschrieben, in denen der Versicherer berechtigt ist, im Schadenfall bis auf die Einzelbelegebene zu prüfen, bzw. prüfen zu lassen und es kommt auch vor, dass der Versicherer zusammen mit den ermittelnden Behörden um Aufklärung des Sachverhaltes bemüht ist.

Doch wenn es zu einem versicherten Schadensfall kommt, bietet sich dem Versicherer nicht selten eine einfache Möglichkeit, sich eigene Leistungen durch Vertragsanfechtung zu ersparen. Denn oftmals wird der Versicherer später sagen können, dass er zwar mit einem gutgläubigen Geschäftsleiter verhandelt hat, jedoch irgendein anderer Geschäftsführer oder Vorstand bereits bei Abschluss des Versicherungsvertrages wichtige Erkenntnisse hatte, deren Verschweigen zur Anfechtung berechtigt.

Auf dieses gesetzliche Recht der Anfechtung wird zwar in üblichen Manager-Haftpflichtbedingungen ausdrücklich verzichtet, jedoch ist ein derartiger Verzicht als Abweichung vom Gesetz schlicht unwirksam, wie der Bundesgerichtshof (BGH Urteil vom 21.09.2011, Az. IV ZR 38/09) bereits entschieden hat.

Haftpflichtversicherungskosten ohne wirksame Risikodeckung

Sobald Geschäftsleiter nachträglich über die Unwirksamkeit der damit gerade nicht mehr vereinbarten Abdingung der gesetzlichen Anfechtungsmöglichkeit des Versicherers informiert sind, werden sie sich fragen, weshalb ihr Vermittler sie darüber nicht aufgeklärt hatte. Besonders hart trifft dies dann Versicherungsmakler, weil sie zur Risikoprüfung und Objektuntersuchung verpflichtet sind, und von daher gleichsam wie ein Bürge in der Verantwortung stehen. In der Praxis wird üblicherweise mit Fragebögen operiert. Entscheidend ist, dass solche Fragebögen nicht der Versicherungsmakler selbst erstellt hat, sondern allein der Versicherer, denn nur dessen Fragen müssen korrekt beantwortet werden.

Typisch wäre etwa, dass eine für die Beantwortung solcher Fragen im Unternehmen verantwortliche Person nicht über alle Leichen im Keller informiert ist. Angesagt wäre aber eine große Beichtstunde für alle Betroffenen mit dem Ziel anschließender umfassender Absolution durch den D&O-Versicherer. Man stelle sich vor, dass die damit verbundene Dokumentation die verschiedensten EDV Anlagen der Versicherer füttert und die nun reingewaschenen Betroffenen nicht die leiseste Ahnung haben, wer zu diesen Dokumenten Zugang hat. Aufgrund der gesetzlichen Gesamtverantwortung des Vorstands hilft sonst kein späteres Jammern und Wehklagen bei der Erkenntnis, dass eine vereinbarte Arbeitsteilung im Vorstand und dadurch verursachtes eigenes Nichtwissen nicht vor der eigenen Verantwortung schützt.

Hinzu kommt, dass Versicherungsvermittler oftmals beim Kunden auch die Höhe der Deckungssumme über Fragenkataloge abfragen, ohne Gespräch über den wirklichen Bedarf und die Untersuchung des tatsächlichen Risikos der Art und Höhe nach. Dieses Vorgehen ist ebenso wie bei der D&O-Versicherung auch im Bereich der Haftpflichtversicherung recht verbreitet, etwa bei Vermögenschadenhaftpflicht- und Betriebshaftpflichtversicherung (BGH Sachwalterurteil vom 22.05.1985, Az. IV a ZR 190/83). Regelmäßig stellt sich diese Frage jedoch bereits deshalb, weil die Versicherer mit unterschiedlich wirksamen Klauseln ihre Deckung erheblich einschränken oder erweitern könnten. Zudem herrschen oft krasse Fehlvorstellungen darüber, wie hoch ein Schaden ausfallen kann, der in den Verantwortungsbereich eines Vorstands fällt. Und nur so ist auch zu erklären, dass sich in der D&O-Versicherung für ein Versicherungsunternehmen die Klausel fand, dass Schäden aus der Abwicklung von Versicherungsverträgen ausgeschlossen sind.

Fehlerhafte strategische Gestaltung durch Versicherung des Unternehmens

Generell erweist sich die Eigenschaft des Unternehmens als Versicherungsnehmerin als fehlerträchtig, weil dann die Geschäftsführer oder Vorstände nur versicherte Personen sind. Zwar erhält das Unternehmen den Versicherungsschutz, jedoch regressiert der Versicherer je nach Ausgestaltung der Versicherungsdeckung in das Privatvermögen des Geschäftsführers bzw. Vorstands. In den meisten D&O Versicherungsverträgen ist ein ausdrücklicher Regressverzicht daher nicht vereinbart. So kann in Standardverträgen eines Versicherers vorgesehen sein, dass bei schwersten Verstößen gegen Kernpflichten (sogenannte wissentliche Pflichtverstöße) zwar das Unternehmen von Schadensersatzansprüchen freigehalten wird, aber der Regress gegen Verantwortliche versicherte Personen vorbehalten bleibt. Der Normalfall sollte sein, dass der Versicherer hingegen die Leistung korrekt erbringt, und dann keinen Regress bei den versicherten Personen nehmen wird. Nach der Versicherungsvertragsgesetz ist allerdings eine Leistung bei Vorsatz schlicht ausgeschlossen, womit sich Regress dann zumeist auch erübrigen wird.

Sobald sich ein späterer Regress gegen versicherte Personen andeutet, wird der Versicherer auch einen ihm angenehmen Rechtsanwalt auswählen, der auch die Regressinteressen im Blickfeld hat. Selbst wenn ein Vorsatz der versicherten Person ohnehin offenkundig ist, wird der vom Versicherer ausgewählte Anwalt dafür sorgen, dass dies auch in den Gerichtsakten stehen wird.

Manchmal übernehmen neue Geschäftsleiter, ein Insolvenzverwalter oder ein Liquidator die Unternehmensführung. Dies führt zu einem seltsamen Verhalten zwischen dem Versicherer und Versicherungsnehmer. So kann es vorkommen, dass die D&O-Versicherung aus Kostengründen alsbald gekündigt wird, und nach den Versicherungsbedingungen die Versicherungsdeckung beispielsweise bei einer kostengünstigeren Claims-Made-Deckung umgehend entfällt.

Legale Erpressung bei schweren Schäden?

In schwerwiegenden Fällen nimmt das Unternehmen den D&O-Versicherer in Anspruch. Der entsprechende Vorstand muss natürlich vielfach aus dem Unternehmen und möglicherweise auch aus Aufsichtsratsfunktionen bei Banken und Versicherern entfernt werden. Fast immer wird der Schaden der Höhe nach nie exakt festgestellt werden, und dieser wird dann beispielsweise an Bordellbesuchen, Schmiergeldzahlungen oder sonstigem strafbaren Verhalten festgemacht, oder man findet einen Dritten, der schon vorzeitig und rechtzeitig für die Rolle des künftigen Sündenbocks positioniert wurde. Nur wenn das Unternehmen daran etwas verdient hat – also die Aufwendungen durch die daraus folgenden Erträge amortisiert wurden, ist gar kein Schaden entstanden. Illegales Verhalten kann dem Unternehmen nutzen. Die Beweislast für die Schadenshöhe trifft das Unternehmen, aber der Vorstand hat von solchen Unklarheiten – wenn versichert – keinen Nachteil. Es kann bei strafrechtlichen Vorwürfen, wie etwa Untreue oder Betrug, beispielsweise „schwarzen Kassen“ (auch Reptilienfonds genannt) dem verantwortlichen Geschäftsleiter nutzen, wenn ein Schaden nicht einmal sachverständig im Strafprozess feststellbar ist, weil ohne konkreten Schaden keine strafrechtliche Verurteilung mehr möglich sein wird (BVerfG 23.06.2010, Az. 2 BvR 2559/08 u.a).

Der Versicherer wird bei Vorsatz eines Geschäftsleiters und nachweisbarem Schaden nur dann regulieren müssen, soweit dies in den Versicherungsbedingungen so vorgesehen ist. Der Regress bei dem betreffenden vorsätzlich handelnden Geschäftsleitern wird dann meist die Folge sein. Ohne ausdrücklichen Einschluss ist Vorsatz nicht versichert – möglicherweise auch bedingter Vorsatz oder wissentlicher Pflichtverstoß aber ausdrücklich von der Versicherungsdeckung ausgeschlossen. Allerdings versprechen einige Versicherer auch dann zu leisten, wenn der Betroffene als Versicherungsnehmer oder versicherte Person das Fehlverhalten einer anderen Person nicht zu verantworten hat – angesichts der Gesamtverantwortung des Vorstands letztlich für alles eine etwas hilflose Bestimmung.

Das Unternehmen erhält die Option für eine „eigene“ Schadenregulierung, weil die Versicherer androhen, gegen den Vorstand bzw. Geschäftsführer vorzugehen, etwa aus sogenannter unerlaubter Handlung oder wegen Organisationsverschulden, § 823 II BGB, § 130 OWiG. Aus der Sicht eines D&O-Versicherers kommt es zu einer „gestalteten Regulierung“, vor allem um den Kunden zu behalten.

Falls es sich um „verdiente Persönlichkeiten“ handelt und manchmal auch das Strafrecht in den Focus gerät, hat das Unternehmen dann ein Problem, das man eher nichtöffentlich austragen will. Um die meisten Vorstände wird es niemandem leid tun – verdiente Persönlichkeiten sind selten bzw. sie werden nur solange dafür gehalten, bis sie in Ungnade gefallen sind. Zudem ist die Öffentlichkeit oft ohnehin bereits informiert, so durch medienwirksam durchgeführte Hausdurchsuchungen, Abführungen zur Vernehmung und Verhaftung des Vorstandsvorsitzenden am Flughafen. Nicht selten haben überhaupt erst vorher die Medien einen Skandal aufgedeckt. Dann ist es für das Unternehmen besser, auch öffentlich sofort auf Distanz zu dem ausgemachten Delinquenten zu gehen. Viele eben noch verdiente Persönlichkeiten haben sich gewundert, wenn sie ohne Vorwarnung Hausverbot bekamen und ihre persönlichen Habseligkeiten vom Sicherheitsdienst in Bananenkisten vor ihre Füße gestellt wurden (damit es jeder sehen konnte, vor dem Hauptportal) und sein eben noch Chauffeur ihn dort hat stehen lassen, nachdem er den Fahrzeugschlüssel abgeben musste. Oder wie ein Versicherer geäußert hat, auf die Frage, warum man so viele verdiente Leute einfach gehen lässt „Hier ist niemand gegangen, von dem wir wollten, dass er bleibt.“

Mancher Fall einer Nichtleistung des Versicherers mündet dann in der bewusst herbeigeführten Insolvenz durch die Leistungsabteilung oder externen Schadensregulierer, und dies wegen der Aussicht auf leichtere bzw. günstigere Regulierung des Schadensfalls zugunsten des Versicherers, wenn ein Insolvenzverwalter des Versicherungsnehmers zum Gesprächspartner des Versicherers geworden ist.

Managerabfindungen durch das Unternehmen anstatt Leistungen mit Versicherungsdeckung

Stehen Anfechtungs- oder Regressmöglichkeiten des Versicherers im Raum, ist die Zeit gekommen, nach Möglichkeiten zu suchen, welche Forderungsbefriedigung verschiedene Verträge wie der Dienstvertrag, die Ruhestandsbezüge, die Altersversorgung und die Abfindungen bieten könnten. Regelmäßig werden in D&O-Versicherungsbedingungen auch Anzeigepflichten zu finden sein, welche bei Nichterfüllung eine Leistungsverweigerung des Versicherers zur Folge haben könnten. Der betroffene Geschäftsleiter wird dann überlegen, ob er nicht wegen unzureichender aber zugesagter Versicherungsdeckung – also einer Pflichtverletzung des Unternehmens – aufrechnen könnte?

Der Versicherer formuliert bei sich bietender Gelegenheit – um nicht nach erbrachter Leistung zuletzt nur auf die Regressnahme angewiesen zu sein – ganz charmant, „also liebes Unternehmen wir haben da verschiedene Möglichkeiten …“. Dies führt nun dazu, daß das Unternehmen an der Stelle echter Abfindungen an verdiente Mitarbeiter dennoch tief in die Tasche greift, und Millionen-Beträge an Abfindungen (offiziell als Abfindungen für vorzeitige Beendigung von Dienstvertrag oder die Abfindung einer bAV) bezahlt.

In der Öffentlichkeit erscheint dies dann als „goldener Handschlag“ – in Wirklichkeit ist aber in dieser Abfindung der Regress gegenüber dem Geschäftsführer bzw. Vorstand bereits enthalten. In praxi stellt dies eine Selbstbeteiligung oder Schadenteilung zwischen dem D&O Versicherer und betroffenen Unternehmen dar. Der Geschäftsführer bzw. Vorstand wird dann „seine“ Abfindung letztlich an den D&O-Versicherer bezahlen, und damit ist der Geschäftsleiter „clean“, wie man so schön in der Branche sagt. Bisweilen gebietet der Erhalt eines guten Rufes für das Unternehmen, dass eine hohe Versicherungsleistung und eine hohe Abfindung nur nach außen dargestellt werden – in Wirklichkeit der D&O-Versicherer effektiv wirtschaftlich nichts aufwendet, zumal wenn dieser eigentlich gar nicht leisten müsste.

Selten gute Absicherung über D&O-Versicherung für Restrisiken

Eine D&O-Versicherung sollte jeder Geschäftsleiter bestenfalls für sich selbst abschließen und bezahlen, entsprechend einer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung – was jedoch meist deutlich teurer wäre. Zumindest wäre eine Anfechtung bei Policen gutgläubiger Geschäftsleiter ausgeschlossen. Als Versicherungsnehmer kann er nicht mehr, wie eine lediglich versicherte Person bei heiklen Regressfragen unversehens in die Rolle des Bauernopfers geraten, sondern ist Teil des Verfahrens bzw. Herr der Lage und nicht Außenstehender.

Ausblick

Auf einem anderen Blatt steht: Wer sich mit seiner D&O-Versicherung beschäftigt, wird nahezu sicher nach genauester Prüfung feststellen, dass die „eigene“ Police ganz erhebliche und im Schadensfall existenzgefährdende Deckungslücken enthalten kann. Diese erst im Schadensfall zu erkennen, bedeutet blind irgendwelchen Werbeaussagen zu vertrauen, die man später als unbegründete Hoffnungen wird bezeichnen können. Es gibt derzeit am Deutschen Markt keine wasserdichte D&O Versicherung. Für diejenigen die dies nicht glauben wollen, können über unsere Pressestelle eine Konformitätsbestätigung abrufen und können diese dann Ihrem Versicherer zur Unterschrift vorlegen.

Dass ein derartiges Produkt käuflich erworben werden kann stellt den Abgesang des Unternehmertums dar, für die eigenen Handlungen gerade zu stehen. In dieser Ohnmacht ist aber auch impliziert, dass es wohl mit der Übersichtlichkeit von Geschäftsprozessen nicht weit her ist und so mag die Frage erhoben werden, was den Unternehmen durch Gesetze wie KonTraG, BilMog, Produktsicherheitsgesetz oder Normen und Zertifizierungen (wie ISO, ISO –TS) oder Verordnungen wie z.B. die Betriebssicherheitsverordnung beschert worden ist. Oft machen Vorstände gleichzeitig klar, dass alle zwar zur Meldung von Unregelmäßigkeiten aus ihrem Bereich verpflichtet sind, dass eine solche Meldung aber dazu führt, dass sich sofort eine „Sondereinheit“ mit dem Melder um die Problemlösung „kümmert“, bis dieser das Problem als gelöst oder besser als gar nicht existent melden kann. Dann dreht sich schon mal auch wieder die Sonne um die Erde. Auch haben Vorstände schon moniert, dass sie nach schriftlichen  Meldungen ja nicht mehr sagen können, sie hätten von nichts gewusst – auch das Wiedereinsammeln von unliebsamen Vermerken bei allen Adressaten eines Verteilers durch die Vorstandssekretärin ist dazu nicht ganz unüblich. In diese Themen sind die Versicherer bei Schadenregulierungen noch gar nicht vorgedrungen.

von Dr. Johannes Fiala und Dipl.-Math. Peter A. Schramm

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Über den Autor

Dr. Johannes Fiala
PhD, MBA, MM

Dr. Johannes Fiala ist seit mehr als 25 Jahren als Jurist und Rechts­anwalt mit eigener Kanzlei in München tätig. Er beschäftigt sich unter anderem intensiv mit den Themen Immobilien­wirtschaft, Finanz­recht sowie Steuer- und Versicherungs­recht. Die zahl­reichen Stationen seines beruf­lichen Werde­gangs ermöglichen es ihm, für seine Mandanten ganz­heitlich beratend und im Streit­fall juristisch tätig zu werden.
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