Was kostet die Verwandlung von Angestellten in mithelfende Familienangehörige und zurück?

– Fallweise 50.000 EUR, Insolvenz oder drei Jahre für Betrug bzw. Abgabenhinterziehung –

Sozialversicherungs-Clearing als verhängnisvolles Betrugskonzept

Bereits am 05.05.2006 fand in München das erste Symposium zur Rückholung (auch angeblich) zu Unrecht bezahlter Sozialversicherungsbeiträgen für Vermittler aller Art aus der Versicherungs-branche statt. Ziel war zunächst die Erstattung von Beiträgen durch die Deutschen Rentenversicherung Bund (DRV), für die letzten bis zu 30 Jahre. Im Kern ging es jedoch darum, dieses
Vermögen an einen Lebensversicherer oder Sponsor zu vermitteln – gegen Provision.

Jedoch stoppte die DRV die Auszahlung von fünf- und sechsstelligen Beträgen, und der Gesetzgeber verkürzte den Zeitraum für Erstattungen auf die letzten vier Jahre; worauf hin die Initiatorin kein ausreichendes Erfolgshonorar verdiente und schließlich liquidieren musste. Auch Kooperationspartner liquidierten – etwa Steuerbüros – wegen verbotener Rechtsberatung (vgl. BGH, Urteil
vom 20.03.2008, Az. IX ZR 238/06) mit Verpflichtung zur Honorarrückzahlung. Bisweilen gelang die Befreiung von der Beitragspflicht zur DRV, jedoch meist zeitlich überwiegend nur für die Zukunft, durch Statusprüfung.

Sozialversicherungsfalle: Fehlende oder unzutreffende Statusprüfung führt zur Nichtleistung

Sind Familienangehörige einfach bei der Sozialversicherung angemeldet worden, werden häufig Beiträge zur Arbeitslosenversicherung bezahlt, ohne dass dafür im Leistungsfall eine Anspruchsberechtigung besteht – etwa weil der Angehörige (mit-)unternehmerisch tätig gewesen war. Auch die Aussicht auf eine Erwerbsminderungsrente kann sich so als schöner Wunschtraum erweisen.

Krankenversicherungsfalle: Der unverbindliche Befreiungsbescheid der gesetzlichen Krankenkasse

Die Staatsanwaltschaft ermittelt gegen einen Versicherungsmakler aus Stuttgart, dessen „Gestaltung“ vorsah, statt von der seit 2005 allein zuständigen DRV nun „Befreiungsbescheide“ verschiedener gesetzlicher Krankenversicherer (GKV) zu beschaffen. Das Bundessozialgericht (BSG, Urteile vom 19.09.2019 und 24.09.2019, Az. B 12 R 25/18 R, B 12 KR 21/19 R, B 12 R 7/19 R,
B 12 R 9/19 R) bestätigte die Unzuständigkeit der GKV, worauf hin hunderte Befreiungsbescheide zurückgenommen wurden, § 44 SGB X. Die Arbeitgeber (AG) bekamen ebenfalls Post von der GKV,
wegen der Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen nebst Zinsen. Der Vorwurf vorsätzlicher Hinterziehung durch AG ist berührt.

Aussicht auf Nachzahlung an GKV, DRV – sowie Insolvenz und Strafverfahren

Wer aufgrund eines rechtswidrigen Befreiungsbescheides zur privaten Krankenversicherung (PKV) gewechselt ist, anstatt sich freiwillig in der GKV weiter zu versichern, zahlt nun am Ende
für den gleichen Zeitraum faktisch doppelt.

Und wer auf eine private Altersversorgung gesetzt hatte, stellte fest, dass der (Rückkaufs-)Wert nur ein Bruchteil der einbezahlten Beiträge beträgt. Für die letzten drei Monate darf der
AG die (fälschlich) nicht einbehaltenen Sozialversicherungsbeiträge dem Mitarbeiter bei der Lohnabrechnung belasten – für den Rest haftet der Arbeitgeber bzw. das Familienunternehmen dann allein, § 28g SGB IV. Nicht nur eine Störung des Familienfriedens ist zu befürchten – auch Schadensersatzprozesse gegen Initiator sowie die GKV.

Konkursschutzfalle für Familienunternehmer

Häufiger werden im Zusammenhang mit der (angeblichen) Sozialversicherungsbefreiung auch betriebliche Versorgungswerke vermittelt – wie etwa Unterstützungskassen (UK). Den meisten
Beteiligten ist nicht bewusst, welche Abschluss- und Verwaltungskosten (beim Versicherer sowie der UK) anfallen und Provisionen gezahlt werden – daher ist dieser Weg für die Altersversorgung bei Arbeitnehmern fragwürdig.

Daneben werden vom Vertrieb häufig ein vollständiger Insolvenzschutz und eine Hartz-IV-Sicherheit durch Verpfändung beworben. Betroffene reiben sich dann meist die Augen, wenn wegen persönlicher Haftung – auch der Geschäftsleiter von Familienunternehmen – für Beitragsrückstände in der Sozialversicherung, der Vermögenszugriff durch Zwangsvollstreckung durchaus dennoch gelingt.

Verjährungsfalle bei Sozialversicherungsbeiträgen

Im Falle einer Fahrlässigkeit des Familienunternehmers verjähren Beitragsnachforderungen für Sozialversicherung binnen vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, § 25 I 1 SGB IV. Kommt
jedoch (bedingter) Vorsatz in Frage, verlängert sich diese Frist auf 30 Jahre. Bleibt eine Betriebsprüfung des Prüfdienstes der DRV beanstandungsfrei, so resultiert daraus dennoch kein Bestands- oder Vertrauensschutz (BSG, Urteil vom 18.11.2015, Az. B 12 R 7/14 R). Schaut der nächste Prüfer kritischer hin, kann dies durchaus zu Nachforderungen für bis zu 30 Jahre führen. Schließlich gelten Familienunternehmer wegen eingesetzter Fachkräfte bei der Lohnabrechnung als Fachleute, oder fachlich informiert.

Auch wessen Tätigkeit legal zu einer Befreiung (etwa von der Beitragspflicht zur DRV) geführt hatte, kann bei inhaltlicher Änderung der Tätigkeiten durch Unterlassen zum Hinterzieher werden (BSG, Urteile vom 13.12.2018, Az. B 5 RE 1/18 R und B 5 RE 3/18 R). Nachdem es hier auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit ankommt, bieten sich damit aber auch Gestaltungsmöglichkeiten, um die Sozialversicherungspflicht absichtlich herzustellen – etwa für den Wechsel von PKV in die GKV.

Unterlassen hatte ein Verstorbener die Wiederheirat der DRV anzuzeigen, und Witwerrente weiterhin bezogen – eine Nachlassverbindlichkeit mit Haftung für mehr als 10 Jahre (SG Karlsruhe, Urteil vom 10.01.2019, Az. S 3 R 339/18), denn § 45 SGB X greift bei (bedingtem) Vorsatz nicht ein.

PKV-Befreiungsfalle durch ausländische EU-Bescheinigungen

Eine aktuell häufigere rechtswidrige Gestaltungsvariante, um im Alter über 55 Jahren, von der PKV zurück in die vermeintlich dauerhaft günstigere GKV zu kommen, ist das Formular E104. Berater versprechen den Kunden aus der PKV in eine bestimmte BKK zu bringen, die irgendwelche z.B. polnischen EU-Bescheinigungen ungeprüft akzeptiert. Die gekaufte (Gefälligkeits-)Bescheinigung E104 zu verwenden, dürfte ebenso unbekömmlich sein, wie E605 im Omelette.

Wird eine E104-Tarngestaltung irgendwann entdeckt, und hat etwa die DRV dann einem Rentner einen Teil der Beiträge zur GKV (oder PKV) bezahlt, ist die Rückforderung der zu viel bezahlten Bruttorente durch die DRV mehr als eine Befürchtung.

Und waren bereits die Beitragszahlungen (in einem Zeitraum von bis zu 30 Jahren) an die DRV zeitweilig illegal erfolgt, gibt es allenfalls diejenigen der vorangegangenen vier Jahre zurück – die insoweit zu Unrecht bezahlte DRV-Rente wäre nach einem Rückforderungsbescheid zu erstatten. Eine eventuelle Unsicherheit über gewünschte Beitragspflicht(en) lässt sich gestalterisch absichern.

Wenn unqualifizierte Berater modellhafte Märchen verkaufen wollen, ist es eine gute Hypothese, erstmal von drei Alternativen auszugehen: Es ist ein Betrüger, ein Irrer oder schlicht ein Ahnungsloser. Auch der Glaube an die Wirksamkeit “behördlicher Erlaubnisse” durch Familienunternehmer dürfte sehr naiv gewesen sein, ebenso an mitgelieferte Rechtsgutachten und “Spezialisteneinschätzungen” dazu, was eine gute Idee sein sollte, oder was man mal dafür hielt, in jenen fernen Tagen, Nächten, und frühen Jahren, in jener alten Zeit, als allen Dingen ihr Platz gegeben und Himmel und Erde getrennt wurden. Es kam auch schon vor, dass der Staatsanwalt die Finanzaufsicht vom Eingreifen abgehalten hat, bis die Zahl der Opfer und die hinterzogenen Gelder die für das gewünschte Strafmaß erforderliche Höhe erreicht hatten. Mancher ist noch nicht in der Hölle, weil man dort noch nicht mit der Gestaltung eines ganz besonderen Platzes für ihn fertig ist, und treibt solange hier noch sein Unwesen.

von Dr. Johannes Fiala und Dipl.-Math. Peter A. Schramm

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Über den Autor

Dr. Johannes Fiala
PhD, MBA, MM

Dr. Johannes Fiala ist seit mehr als 25 Jahren als Jurist und Rechts­anwalt mit eigener Kanzlei in München tätig. Er beschäftigt sich unter anderem intensiv mit den Themen Immobilien­wirtschaft, Finanz­recht sowie Steuer- und Versicherungs­recht. Die zahl­reichen Stationen seines beruf­lichen Werde­gangs ermöglichen es ihm, für seine Mandanten ganz­heitlich beratend und im Streit­fall juristisch tätig zu werden.
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