Betriebliche Altersversorgung: Kündigung, Nichtigkeit und Abfindung von Versorgungszusagen

– Wie sich der Ausstieg aus unrentablen Verträgen mit geringer Abgabenbelastung gestalten läßt –

Das in der betrieblichen Altersversorgung (bAV) angesparte Vermögen lässt sich entgegen abweichenden Behauptungen in aller Regel doch vorzeitig auflösen. Dies gilt sowohl für die bAV normaler Arbeitnehmer, als auch für Geschäftsführer und Vorstände – selbst nach einer Insolvenz mit Löschung der GmbH oder AG im Handelsregister.

Anspruch auf einvernehmliche Auflösung der Entgeltumwandlung

Das Landesarbeitsgericht Bremen (LAG Urteil vom 22.06.2011, Az. 2 Sa 76/10) verurteilte einen Arbeitgeber, die zugunsten seines Arbeitnehmers abgeschlossene Versicherung bzw. Pensionskasse zu kündigen. Der Arbeitnehmer war in eine finanzielle Notlage geraten, so dass der Arbeitgeber zur Fürsorge und Rücksichtnahme verpflichtet war, § 241 II BGB. Es handelte sich um eine Entgeltumwandlung mit einem Arbeitgeberzuschuss. Das Urteil zeigt, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer in jedem Falle auch einvernehmlich die bAV aufheben bzw. auflösen können – und zwar rückwirkend ab Beginn.

Einseitiges Abfindungsrecht des Arbeitgebers

Das Betriebsrentengesetz (BetrAVG) enthält in § 8 Abs. 2 BetrAVG und § 3 Abs. 2 BetrAVG die Möglichkeit für Arbeitgeber, Pensionssicherungsverein oder Insolvenzverwalter zur Abfindung von Anwartschaften und laufenden Leistungen im Falle der Unterschreitung bestimmter Wertgrenzen (1 % der monatlichen Bezugsgröße nach § 18 SGB IV; bei Kapitalleistungen 12/10 dieser Bezugsgröße; in Westdeutschland 2012 also 26,25 Euro bzw. in Ostdeutschland 22,40 Euro bezüglich Rente bzw. 12/10 bezüglich Kapital).

Einseitiges Recht auf Rückabwicklung des Arbeitnehmers

Immer wieder stellen Arbeitnehmer fest, dass die Zusage auf eine bAV höher ist, als der tatsächliche Wert ihrer Versorgung. Bisweilen versäumen es die Träger der bAV den Arbeitgeber jährlich über die erreichten Werte der Versorgung zu unterrichten, so dass auch die betroffenen Arbeitgeber ihre Mitarbeiter nicht ins Bild setzen können. Spätestens beim Ausscheiden aus dem Betrieb werden Mitarbeiter entdecken, dass nur ein Bruchteil der einbezahlten Beiträge noch vorhanden ist – der fehlende Rest wurde dann für Abschluss- bzw. Vertriebskosten verwendet. Dann kann der Arbeitnehmer sich insbesondere bei Gehaltsumwandlung auf den Standpunkt stellen, die bAV-Zusage sei nichtig (LAG München, Urteil vom 15.03.2007, Az. 4 Sa 1152/06), und daher eine Rückabwicklung fordern.

Sozialversicherungspflicht?

Bei bereits beendetem Arbeitsverhältnis, mit eingetretener Unverfallbarkeit, und einer Leistung nach dem BetrAVG, auch als Abfindung, liegt regelmäßig sozialversicherungspflichtiges Arbeitsentgelt bzw. ein Versorgungsbezug nach § 229 SGB V vor. Das Bundessozialgericht (BSG, Urteil vom 25.04.2012, Az. B 21 KR 26/10 R) sieht jede Abfindung einer bAV-Zusage vor Eintritt des Versorgungsfalls als sozialversicherungspflichtig an.

Bei einer Abfindung während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses handelt es sich unter Umständen um keinen Versorgungsbezug (mit der 10jährigen Belastung mit Sozialversicherung), sondern Arbeitslohn des laufenden Jahres. Dies hat den Vorteil, dass er nur zusammen mit laufendem Arbeitslohn bis zu Beitragsbemessungsgrenze mit Sozialversicherung (SV) belastet ist, womöglich auch bei Besserverdienenden gar nicht. Eventuell kommt steuerlich die sogenannte Fünftelregelung in Frage, §§ 19, 34 Einkommensteuergesetz (EStG).

Keine „echte“ Abfindung, und damit – im Rahmen der Beitragsbemessungsgrenzen – voll sozialversicherungspflichtig, wäre eine Abfindung bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis (also nicht als bAV-Leistung), beispielsweise wenn sie für den Verlust des bisherigen höherwertigen Arbeitsplatzes gezahlt wird (BSG, Urteile vom 28.01.1999, Az. B 12 KR 14/98 R und B 12 KR 6/98 R). Sozialversicherungsfrei und steuerlich begünstigt nach § 3 Nr.9 EStG sind zunächst lediglich Abfindungen, die für die Zeit nach Ende der Beschäftigung gezahlt werden, also insbesondere bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses.

Wichtig ist die Unterscheidung zwischen Abfindung einer Zusage und Auszahlung wegen einer Notlage, denn damit verbinden sich verschiedene Folgen. Insbesondere ist letzteres sogar oft günstiger. Günstiger wäre aber auch, wenn beispielsweise einfach nur (ohne Notlage) klargestellt wird, daß der Auflösungsbetrag zur Finanzierung der Überbrückung bis zum Rentenbeginn dient, weil es auch dann keine Altersvorsorge ist. Oder zur Finanzierung der beruflichen Neuorientierung, als Starthilfe zur Selbständigkeit, oder als Grundstock zur Finanzierung der Auswanderung. Alles auch ohne Notlage, beiderseits freiwillig, durchaus auch aufgrund eines deutlichen Winks des Arbeitgebers.

Optimierung – bis hin zur Sozialversicherungsfreiheit

Wird die bAV-Zusage rückwirkend aufgelöst, liegt keine Versorgungsleistung (auch Abfindung) für die Vergangenheit vor, sondern eine Nachzahlung von Entgelt aus der Vergangenheit. Die Nachzahlung des ursprünglich umgewandelten Entgelts ist keine Versorgungsleistung mehr, sondern es handelt sich um eine einmalige Lohnnachzahlung für vergangene Zeiträume (egal ob das Arbeitsverhältnis beendet wurde oder weiter besteht).

Solche einmaligen Zahlungen werden grundsätzlich beitragsrechtlich dem einzelnen Monat der Auszahlung zugerechnet, § 23a III SGB IV. Es greifen also die anteiligen Beitragsbemessungsgrenzen, so dass nur ein Teil der Auszahlung bis zur Beitragsbemessungsgrenze (BBG) mit Sozialbeiträgen belastet wird. Der ggf. weit überwiegende Teil bleibt von SV-Beiträgen unbelastet.

Versorgungsbezüge (Pension) und damit schon Arbeitseinkommen wird gerade dadurch vermieden, wenn es keine Abfindung für die aus Entgeltumwandlung erworbenen Versorgungsansprüche ist, sondern die Entgeltumwandlung von Beginn an rückgängig gemacht wird. Genau darin liegt der wesentliche Unterschied.

Hier zeigt sich, daß gar kein SV-Beitrag abgezogen wird, wenn beim – alten – Arbeitgeber im betreffenden Jahr der Auszahlung bis dahin kein Beschäftigungsverhältnis bestand, und die sogenannte März-Klausel beachtet wird, falls im Vorjahr ein Beschäftigungsverhältnis bestand.

Weitere Milderungen können auftreten, wenn im betreffenden Jahr bis zur Auszahlung teilweise keine beitragspflichtigen Zeiten bestanden, z.B. wegen Bezug von Krankengeld.

Man kann die SV-Pflicht also minimieren oder vermeiden, indem die Zahlung beispielsweise erst im April oder später erfolgt: dann greift nur maximal bei weiterbestehendem Arbeitsverhältnis beim gleichen Arbeitgeber die BBG des einen Monats, und es wird nur der Betrag der SV unterzogen, soweit er bis zur BBG den laufenden Lohn des Monats überschreitet. Andere Optimierungsansätze sind auch denkbar, z. B. die Auszahlung in einem Monat, in dem auch variable Bestandteile ausgezahlt werden, durch die die bis dahin zeitanteilige BBG schon überschritten wird.

Womöglich könnte die Auszahlung aber auch als rückwirkende Entgelterhöhung aufgefasst werden. Dies führt aber bei richtiger Gestaltung zu keinem anderen Ergebnis, weil auch dies wie eine Einmalzahlung behandelt und ebenso dem Monat der Auszahlung zugeordnet werden kann, aus Vereinfachungsgründen:

Man kann also durch Auszahlung des Entgeltumwandlungskapitals wegen rückwirkender Auflösung der Entgeltumwandlung tatsächlich die sonst bei Abfindung der bAV fälligen Sozialversicherungsbeiträge ganz oder überwiegend sparen.

Kein Versorgungsausgleich bei Ausübung eines Kapitalwahlrechts oder bAV-Abfindung

Der Bundesgerichtshof (BGH, Urteil vom 18.04.2012, Az. XII ZB 325/11) hat entschieden, dass eine private Rentenversicherung nach § 2 Abs. 2 Nr. 3 Versorgungsausgleichsgesetz (VersAusglG) auch dann nicht unter den Versorgungsausgleich fällt, wenn das Kapitalwahlrecht nach Ende der Ehezeit, also dem Einreichen der Scheidung, ausgeübt wird.

Dies dürfte entsprechend gelten, wenn nach Ehezeitende die Rückgängigmachung der Entgeltumwandlung erfolgen würde, denn es handelt sich dann nicht um eine bAV-Kapitalabfindung, die in der bAV sonst unter den Versorgungsausgleich fiele.

Analog gilt dies auch bei Riester: Es würde die Kapitalabfindung der Rente (bis zu 30 % des Kapitals) unter den Versorgungsausgleich fallen, jedoch die Auszahlung bei Kündigung (die zulässig ist) nicht.

von Dr. Johannes Fiala

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Über den Autor

Dr. Johannes Fiala
PhD, MBA, MM

Dr. Johannes Fiala ist seit mehr als 25 Jahren als Jurist und Rechts­anwalt mit eigener Kanzlei in München tätig. Er beschäftigt sich unter anderem intensiv mit den Themen Immobilien­wirtschaft, Finanz­recht sowie Steuer- und Versicherungs­recht. Die zahl­reichen Stationen seines beruf­lichen Werde­gangs ermöglichen es ihm, für seine Mandanten ganz­heitlich beratend und im Streit­fall juristisch tätig zu werden.
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