Die Handakte des Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers und Rechtsanwalts (Teil II)

Gliederung:

Im letzten Heft:

1. Handakte als persönliche Pflicht des Berufsträgers

2. Kosten

3. Eigentum an der Handakte

4. Anspruch auf Herausgabe der Handakte

In diesem Heft:

5. Anspruch auf Einsicht der Handakte

6. Auskunft über den Bestand der Handakte

7. Kollision mit Geheimhaltungsinteressen

8. Beschlagnahme, Vorlage der Handakte, Aufzeichnungspflichten

9. Pflichtgemäße Tätigkeit

10. Verkauf der Kanzlei

11. Tod/Ausscheiden des Berufsträgers

12. Aktenvernichtung

13. Zusammenfassung

5. Anspruch auf Einsicht der Handakte

5.1 Umfang: Gem. § 666 BGB ist der Berufsträger verpflichtet, dem Mandanten die erforderlichen Nachrichten zu geben, auf Verlangen über den Stand des Geschäfts Auskunft zu erteilen und nach der Ausführung des Auftrags Rechenschaft abzulegen. Dieser vertragliche Anspruch ist Grundlage für den Anspruch des Auftraggebers auf Einsicht in die Handakten.

Dabei erstreckt er sich regelmäßig auch auf die Teile der Handakte, die nicht oder nicht mehr nach § 667 BGB herauszugeben sind. Die einzigen Ausnahmen bilden hier die Notizen des Berufsträgers über persönliche Eindrücke und vertraulich recherchierte Informationen (s. o.). Auch wenn der Mandant Unterlagen bereits in Kopie oder Urschrift erhalten hat, kann er Anspruch auf Einsichtnahme in diese Unterlagen haben. Dazu muss er substantiiert glaubhaft machen, dass er nicht mehr im Besitz dieser Unterlagen ist, sie dem Auftraggeber also beispielsweise abhanden gekommen sind.

Nach Treu und Glauben kann sich der Berufsträger gegen dieses Begehren des Mandanten nicht widersetzten, es sei denn, der Aufwand, der betrieben werden müsste, steht in keinerlei Relation zu dem Interesse, das der Mandant verfolgt. Diese Treuepflicht aus dem beendeten Mandatsverhältnis unterliegt keinen festen zeitlichen Schranken; Beschränkungen des Auskunftsanspruchs können sich nur aus den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ergeben1. Rechtliche Grenze ist also das Schikaneverbot und die unzulässige Rechtsausübung, §§ 226 , 242 BGB.

Der Anspruch aus § 666 BGB ist dispositiv. Die Pflicht auf Einsichtnahme der Handakten kann also vertraglich modifiziert oder gar Abbedungen werden, auch konkludent. Die Freistellung ist unwirksam, wenn sie gegen Treu und Glauben verstößt oder wenn sich nachträglich begründete Zweifel an der Zuverlässigkeit des Beauftragten ergeben.

Da die ratio legis des § 666 BGB der Schutz des Auftraggebers gegenüber dem Beauftragten im Falle einer treuwidrigen Schädigung ist, werden vertragliche Auskunftsausschlüsse bei Haftungsansprüchen des Mandanten gegen den Berufsträger nicht geltend zu machen sein. Die Einsicht kann also generell nicht verweigert werden. Der Mandant kann sich ergänzend zu § 666 BGB auch auf §§ 242 , 810 f. BGB berufen. Eine andere Beurteilung würde sich allerdings dann ergeben können, wenn es um Ausforschung des Beraters wegen gegen ihn gerichtete Schadensersatzansprüche geht: In einem derartigen Fall ist der (frühere) Mandant nicht mehr schutzwürdig.

5.2 Praktische Ausgestaltung: Hier sei auf die obigen Ausführungen zur Unmöglichkeit verwiesen. Handakten, die beispielsweise bei einem Umzug (oder „wie üblich“ die Patientenakte zu einer misslungenen Operation in den Gängen des Krankenhauses) verlorengegangen sind, können wegen eingetretener Unmöglichkeit nicht mehr Gegenstand eines Einsichtnahmeanspruchs sein.

5.3 Kostentragung und Anspruch auf Kopien: Der Berater kann die Einsicht von der Leistung eines angemessenen Vorschusses als Sicherheit wegen seiner Auslagen im Zusammenhang abhängig machen, §§ 273 f., 670 f. analog, 811 Abs. 2 Satz 2 BGB. Dieses Recht besteht auch beim vertraglichen Anspruch auf Einsicht aus dem Beratervertrag nach § 666 BGB4. Kosten sind dabei nicht nur Transport, Verpackung, Porto, sondern auch die Bürokosten des Berufsträgers: Eine maßvolle Heranziehung der Gebührenordnung im Rahmen einer Kostenabschätzung nach § 287 ZPO wäre dabei nur hilfsweise denkbar, denn grundsätzlich sind Kosten konkret zu spezifizieren, § 249 BGB. Begrifflich ausgeschlossen ist jedoch der Ansatz eines entgangenen Gewinns nach den Regeln über den Einsatz von Zeitaufwand des Unternehmers bzw. seiner Mitarbeiter. Der Berater ist nicht zur Anfertigung von Kopien verpflichtet – hat jedoch im Einzelfall dem Gläubiger zu gestatten, sich Abschriften oder Notizen anzufertigen.

5.4 Aktenversendung und -aushändigung: Ganz selten (z. B. bei Feindschaft der Parteien, Krankheit) kann ein Anspruch auf Versendung der Akten bestehen. Nur wenn eine unversehrte Rückgabe sichergestellt ist, kann bei einem wichtigen Grunde (z. B. sehr umfangreiche Unterlagen) ein Anspruch auf vorübergehende Aushändigung an den Mandanten oder seinen (neuen) Berater angenommen werden8. Im übrigen besteht – mangels gesetzlicher Regelung – auch „kollegialiter“ kein Anspruch auf Aktenübersendung an Berufsträger zur Einsicht.

6. Auskunft über den Bestand der Handakte: Da die Handakte als „Inbegriff von Sachen“ i. S. des § 260 BGB gilt, besteht nach der genannten Vorschrift für den Mandanten die Möglichkeit, eine Auskunft über den Bestand der Handakten zu verlangen. Auch dieser Auskunftsanspruch ist dispositiv und kann vertraglich Abbedungen werden. Die Auskunftsverpflichtung bezieht sich aber nur auf die nach § 50 Abs. 4 BRAO; § 66 Abs. 2 StBerG aufzubewahrenden Schriftstücke, also auf solche, die der Berufsträger im Rahmen einer Tätigkeit vom oder für den Auftraggeber erhalten hat, nicht aber der Briefwechsel zwischen Mandant und Beauftragtem10. Besteht Anlass zur Annahme, die Auskunftserteilung des Berufsträgers sei nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erstellt worden, hat der Berufsträger gemäß § 260 Abs. 2 BGB darüber eine eidesstattliche Versicherung nach den Vorschriften des § 261 BGB abzugeben. Dabei genügt es den Anforderungen zur Beeidungspflicht nicht, wenn der Berufsträger vorher die Auskunft verweigert hat oder verspätet Belege vorlegt.

Ein Grund für die Abgabe einer Versicherung kann jedoch sein, wenn der Berufsträger mit allen Mitteln versucht hat, die Auskunftserteilung zu verhindern13. Das Auskunftsbegehren muß sich immer auf eine bestimmte Handakte eines bestimmten Mandats beziehen, generelle Beeidigungsansprüche bestehen nicht.

7. Kollision mit Geheimhaltungsinteressen

7.1 Gefahr der Selbstbezichtigung einer strafbaren Handlung: Ohne Bedeutung ist bei einem Auskunfts- oder Herausgabeanspruch des Mandanten, ob der Berufsträger durch die Offenlegung seiner Akten der Gefahr ausgesetzt würde, sich selbst einer strafbaren Handlung bezichtigen zu müssen14. Schließt man solche Fälle von der Auskunftspflicht aus, so umgeht man den Schutzzweck der Norm, namentlich den Schutz des Mandanten vor Schädigungen durch den beauftragten Berufsträger. Dem BGH zufolge ist der Schutz des Auftraggebers insofern vorrangig.

7.2 Berufsgeheimnis: Die Schweigepflicht dient ausschließlich dem Mandanten als „Herrn des Geheimnisses“, nicht aber dem eigenen Geheimhaltungsinteresse des Berufsträgers. Die Verschwiegenheit des Berufsträgers steht regelmäßig zur Disposition des „Geheimnisherren“, der ihn jederzeit und nicht bloß zur Aussage gegenüber der Justiz bzw. vor Gericht von der Verschwiegenheitspflicht entbinden kann. Somit kann ein Herausgabe- oder Auskunftsanspruch des Mandanten nicht durch die Pflicht zur Verschwiegenheit des Berufsträgers gehemmt werden.

7.3 Geheimhaltungsinteresse bei vertraulichen Hintergrundinformationen: Ein unmittelbar in den Schutzbereich des Art. 12 GG fallendes Geheimhaltungsinteresse des Berufsträgers gegenüber seinem Mandanten kann aber an Unterlagen bestehen, die persönliche Eindrücke oder vertrauliche Hintergrundinformationen beinhalten. Derartige Aufzeichnungen braucht der Berufsträger nicht offenzulegen.

7.4 Persönliche Geheimhaltungsinteressen der an Besprechungen beteiligten Organmitglieder: Ist der Auftraggeber eine juristische Person, stellt sich die Frage ob eine Herausgabe oder Einsichtnahme der Handakten persönliche Geheimhaltungsinteressen der an den Besprechungen mit dem Berufsträger beteiligten Organmitglieder der juristischen Person verletzen könnten. Die unmittelbare Schutzwirkung der Schweigepflicht entfaltet sich regelmäßig nur gegenüber dem Auftraggeber, der juristischen Person. Die Organmitglieder sind hier nur außerhalb des Mandatsverhältnisses stehende Dritte, daher kollidiert ein Herausgabe- oder Einsichtnahmeanspruch nicht mit etwaigen persönlichen Geheimhaltungsinteressen der Organmitglieder.

7.5 Schadensersatz gegenüber dem Berufsträger: Wo durch den (ehemaligen) Mandanten die Auskunft oder Handakteneinsicht nur dazu verlangt werden, um eigene Schadensersatzansprüche gegenüber dem Berufsträger zu begründen, endet das Recht auf Einsicht bzw. Rechnungslegung gegenüber der Mandantschaft.

8. Beschlagnahme, Vorlage der Handakte, Aufzeichnungspflichten: Gibt ein Berufsträger ohne Wissen und Zustimmung seines Mandanten freiwillig die Handakte oder Teile der Handakte an einen Dritten heraus oder stellt diese einen Dritten zur Verfügung, verletzt er seine Verschwiegenheitspflicht (§ 43a Abs. 2 Satz 1 BRAO; § 57 StBerG) und begeht einen Geheimnisverrat i. S. von § 203 StGB. Bei freiwilliger Herausgabe durch den Beschuldigten oder durch eine Person, die zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt ist, besteht kein Verwertungsverbot eines Beweismittels.

Gibt z. B. der Verteidiger seine Handakte heraus, ohne von der Schweigepflicht entbunden zu sein, so nützt der nachträgliche Widerspruch nichts. Die etwa aus den Akten aufgedeckten belastenden Umstände dürfen gegen den Beschuldigten verwendet werden. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn etwa ein zur Zeugnisverweigerung berechtigter Angehöriger auf das Beschlagnahmeverbot nicht ausdrücklich hingewiesen worden ist und sich deshalb der Bedeutung seiner Erklärung nicht bewusst war18. Der Verteidiger ist verpflichtet, einen zeugnisverweigerungsberechtigten Angehörigen über das Verbot der Beschlagnahme und Verwertung zu belehren. Nötigenfalls ist der Berufsträger daher gehalten die zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe und Antragsmöglichkeiten zu nutzen, insbesondere die Beschwerde, die Bitte um Aufschub bis zur Beschwerdeentscheidung, den Antrag auf vorläufige Aussetzung der Vollziehung, Widerspruch und Antrag auf richterliche Entscheidung.

Die Beschlagnahmeverbote sind in § 97 StPO geregelt. Die Handakten sind in den Grenzen des § 97 Abs. 2 StPO schlechthin beschlagnahmefrei. Für den Fall einer Beschlagnahme durch Polizei oder Steuerfahndung empfiehlt es sich daher, zunächst darauf zu achten, dass die durchsuchenden Beamten im Durchsuchungs– und Beschlagnahmebericht vermerken, dass die Gegenstände beschlagnahmt seien und nicht freiwillig herausgegeben wurden. Kommt es bei Schriftstücken nur auf den Aussageinhalt an und werden diese aus anerkennenswerten Gründen selber gebraucht, sind Kopien durch die Ermittlungsbeamten zur Verfügung zu stellen bzw. ist das Kopieren zu gestatten.

Oftmals genügen den Belangen der Ermittlungsbeamten auszugsweise Kopien aus den Handakten, so dass diese beim Berufsträger verbleiben können. Beschlagnahmte Aktenbestandteile sollten – soweit möglich – vorher noch aus Beweisführungsgründen von und für die Kanzlei fotokopiert werden. Anschließend kann die Handakte vom Berufsträger oder seinem Personal gemeinsam mit dem Ermittlungsbeamten versiegelt werden, da nur die Staatsanwaltschaft, nicht aber der Ermittlungsbeamte, berechtigt ist, die beschlagnahmte Akte einzusehen (vgl. § 110 StPO). Die separate Versiegelung von Aktenbestandteilen, die nach Ansicht des Berufsträgers nicht der Beschlagnahme unterliegen (z. B. Schriftverkehr zwischen Beschuldigtem und Verteidiger), ist unbedingt ratsam, da solche Schriftstücke ohne Durchsicht der Staatsanwaltschaft dem zuständigen Richter zur Prüfung eines Beschlagnahmeverbotes vorzulegen hat.

Falls eine interne Trennung der Akte i. S. von § 97 StPO fehlt, ist das eigene Personal regelmäßig wiederholt nicht nur über die Verschwiegenheitspflicht, sondern auch über das Recht, eine Versiegelung zu verlangen, vom Berufsträger zu belehren: Es ist eine Dokumentation in der Personalakte ratsam, damit der Berufsträger nicht später einmal dem Vorwurf eigener Unzuverlässigkeit wegen mangelhafter Kanzleiorganisation ausgesetzt ist. In der Praxis wird der Ermittlungsbeamte auch in derartigen Fällen versuchen, durch ein Querlesen sich selbst ein Urteil darüber zu bilden, ob eine Versiegelung erforderlich erscheint. Das Kanzleipersonal kann die Ernsthaftigkeit der Begehr durch Kopieren des Dienstausweises und eigene Protokollführung unterstreichen. Gem. § 107 Satz 2 StPO ist dem Betroffenen auf Verlangen ein Verzeichnis der in der Verwahrung oder Beschlagnahme genommenen Gegenstände zu geben.

Darauf sollte unbedingt auch durch das Kanzleipersonal bestanden werden. Kann doch aus Art und Umfang der sichergestellten Gegenstände nicht selten geschlossen werden, was im Endergebnis von den Strafverfolgungsbehörden beabsichtigt ist. Im Rahmen der Beschlagnahme innerhalb des Ermittlungsverfahrens kann die Anwesenheit eines Verteidigers die Beamten zur Zurückhaltung veranlassen. Der Verteidiger muss jedoch mit Bedacht vorgehen. Mischt er sich zu stark ein, kann gegen ihn vorgegangen werden. Denn § 164 StPO ist auch auf ihn anwendbar. Dabei ist zu beachten, dass die Durchsuchung und Beschlagnahme verhältnismäßig sein muss – auch bei solchen nach §§ 102 , 103 StPO. Es ist zu prüfen, ob das, was beschlagnahmt wird, von dem Beschlagnahmebeschluß gedeckt wird, damit nur das Richtige mitgenommen wird.

Der Beschlagnahme unterliegen nicht (§ 97 StPO):

– Der Schriftverkehr zwischen beschuldigtem Mandant und Berufsträger,

– Aufzeichnungen des Berufsträgers über die ihm vom beschuldigten Mandanten anvertrauten Mitteilungen oder über andere Umstände, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht erstreckt,

– andere Gegenstände, auf die sich das Zeugnisverweigerungsrecht erstreckt (auch ärztliche Befunde).

Das Beschlagnahmeverbot des § 97 StPO knüpft unmittelbar an das Zeugnisverweigerungsrecht der §§ 51 , 53 StPO an. Das Beschlagnahmeverbot ist an das Recht des Verteidigers auf Verweigerung des Zeugnisses (§ 53 Abs. 1 Satz 2 StPO) geknüpft. Da die Handakten vielfach Unterlagen und Aufzeichnungen des Verteidigers enthalten, die den Beschuldigten nicht nur entlasten, sondern auch belasten, wird dem Beschuldigten zu empfehlen sein, den Verteidiger oder Berater nicht von seiner Schweigepflicht zu entbinden, da sonst die Beschlagnahmefreiheit aufgehoben wird. In Zweifelsfällen ist es aus Strafverteidigersicht bereits für die Mandantschaft besser, den Steuerberater oder Rechtsanwalt nicht von der Schweigepflicht zu entbinden, um die Beschlagnahme zu verhindern.

Dann bleiben auch in jedem Falle die im Bereich des Steuerberaters oder Rechtsanwalts ruhenden Geheimnisse geschützt, die dem Betroffenen selbst gar nicht bekannt sind, etwa unbekannte kritische Aufzeichnungen des Beraters über seinen eigenen Mandanten. Dabei ergibt sich aus der Aufzählung der beschlagnahmefreien Gegenstände des § 97 StPO eindeutig, daß nur solche Schriftstücke beschlagnahmefrei bleiben sollen, die dem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen Berater und Mandant entstammen. Dazu gehören aber nicht notarielle Urkunden, die naturgemäß zur Kenntnisnahme Dritter bestimmt sind. Belege, Grundaufzeichnungen und Buchhaltungsunterlagen, die aus der betrieblichen Sphäre des Beschuldigten stammen und einem Berater zur Bearbeitung oder zur Verwahrung übergeben worden sind, sind i. S. des § 97 StPO beschlagnahmefähig.

Buchführungsunterlagen, die dem Berufsträger vom Mandanten überlassen wurden, sind nur insoweit beschlagnahmefrei, als sie einer Korrespondenz mit dem Mandanten gleichstehen, es sich also um Unterlagen handelt, die vom Berufsträger zum Zwecke der Auswertung mit Anmerkungen versehen wurden22. Solche Dokumente, die keiner Beschlagnahme unterliegen, müssen in gesonderten Rubriken der Akte abgelegt oder anderweitig gekennzeichnet werden, damit ein versehentliches Mitherausgeben solcher Aktenbestandteile durch Kanzleimitarbeiter in der Hektik einer Durchsuchung vermieden wird:

Nur so kann der Berufsträger durch organisatorische Maßnahmen einem Vorwurf bedingt vorsätzlicher Verletzung der beruflichen Verschwiegenheitspflicht von vorne herein begegnen. Anmerkungen: 1kann durch Erfüllung gehemmt werden Die Beschränkungen der Beschlagnahme gelten allerdings nicht, wenn die zur Verweigerung des Zeugnisses Berechtigten einer Teilnahme oder einer Begünstigung, Strafvereitelung oder Hehlerei verdächtigt sind oder wenn es sich um Gegenstände handelt, die durch eine Straftat hervorgebracht oder zur Begehung einer Straftat gebraucht oder bestimmt sind oder die aus einer Straftat herrühren (§ 97 Abs. 3 Satz 3 StPO).

Der Gewahrsam des Verteidigers ist dann nicht geschützt, wenn er der Teilnahme oder Strafvereitelung verdächtig ist. Aus diesen Gründen muss der Verteidiger schon den leisesten Anschein vermeiden, als ob er mit dem Beschuldigten gemeinsame Sache mache. Sein Gewahrsam ist nicht geschützt, wenn er Gegenstände im Besitz hat, die unter den Begriff der Instrument et producta sceleris fallen oder die aus der Straftat herrühren (Beispiel: gefälschte Urkunde). Besondere Vorsicht ist dann auch geboten, wenn der Mandant oder ein Dritter dem Verteidiger Gegenstände übergeben wollen, die zu einer Straftat in Beziehung stehen könnten. Büro oder Wohnung des Verteidigers sind denkbar ungeeignete Aufbewahrungsorte für solche Sachen. Hat der Verteidiger auch nur die Vermutung, dass sie mit einer strafbaren Handlung zusammenhängen, so muss er die Entgegennahme ablehnen.

Eine in der Praxis beliebte Unterscheidung betrifft die Ermittlungen der Steuerfahndung: Während diese die Beraterakten aus der Zeit vor der ersten Beschlagnahme zumindest teilweise zu Gesicht bekommen (sog. Vor-Steuerfahndungs-Akte des Beraters), kann sich der Berater als Verteidiger normalerweise sicher sein, dass die Ermittlungsbehörden in die danach neu angelegte Verteidigerakte keine Einsicht nehmen können (sog. Nach-Steuerfahndungs-Akte). Dies ändert sich erst dann, wenn die Ermittlungsbehörden erfahren, dass Bestandteile der erstgenannten Akte in die letztgenannte einen Eingang gefunden haben. Die Beschlagnahme von Verteidigungsunterlagen beim Mandanten ist ein besonderes Problem, das der Verteidiger beachten muss. Nach derzeitiger Rechtslage soll aus §§ 97 Abs. 1 , 53 Abs. 1 Nr. 2, 148 StPO folgen, dass der in das Vertrauensverhältnis Klient – Verteidiger fallende Schriftverkehr (nebst Anlagen) und Aufzeichnungen des Mandanten zum Zwecke der Verteidigung beschlagnahmefrei sind. Dies gilt jedoch nicht für Korrespondenzen mit Dritten (z. B. Zeugen, Sachverständigen) zur Beschaffung von Verteidigungsmaterial, gesammelte fachliche und wissenschaftliche Unterlagen und auch nicht hinsichtlich Zeugenberichte und Sachverständigengutachten.

Nicht beschlagnahmefrei i. S. von § 97 Abs. 1 StPO und daher nicht zum Bestandteil der Handakte zu machen sind die Aufzeichnungen nach §§ 9 , 17 Geldwäschegesetz (GWG). Der insoweit fehlende Schutz des Strafverteidigers dürfte mit dem Verfassungsrecht nicht vereinbar sein. Zu den Aufzeichnungspflichten sei nur der Vollständigkeit halber an das Künstlersozialversicherungsgesetz (KSVG), und für den international tätigen Berater an die Außenwirtschaftsverordnung (AWV) erinnert.

Eine besondere Delikatesse stellt der Verlust von Akten bei der Steuerfahndung oder Staatsanwaltschaft dar: Hier soll nach der überwiegenden Meinung der Verteidiger verpflichtet sein, dann der Rekonstruktion der Handakte der Behörde mitzuwirken, und zwar nach einer Ansicht sogar ohne Beschränkung auf den sogenannten Amtsteil, also das was aus der Behördenakte kopiert wurde26. Während sich der Berufsträger im aufsichtlichen Verfahren der Kammer auf die Verschwiegenheitspflicht und/oder die Gefahr eigener Strafverfolgung berufen kann27, hat der Berufsträger – mangels entsprechender gesetzlicher Einschränkung – beispielsweise in Beratungshilfesachen zur Glaubhaftmachung seine Handakte bei Gericht vorzulegen.

9. Pflichtgemäße Tätigkeit: Verletzt ein Berufsträger seine standesmäßigen Pflichten, so kann dies den Ausschluss aus dem Berufsstand bedeuten. Dies kann auch ohne vorangegangenes Strafverfahren geschehen. Die pflichtmäßige Tätigkeit bei einem Mandat kann mit der Handakte schlüssig belegt werden. Voraussetzung dafür ist natürlich die Dokumentation jeglicher Tätigkeiten und Fristen da selbst.

So sollten alle Fristen, auch materiell rechtliche, auf einem eigenen Fristenblatt notiert sein. Zur Tätigkeitspflicht des Berufsträgers gehört es ferner, den Mandanten über das Vorgehen laufend zu informieren. Durch Zuleitung von Abschriften an den Auftraggeber (s. o. unter Erfüllung) kann dieser Pflicht Genüge geleistet werden. Hier sollten die Berater das ordnungsgemäße Versenden mit Datumsangabe und Handzeichen (ggf. auf der Rückseite des in Kopie versandten Dokuments) vom Sekretariat vermerken lassen.

So kann in Ergänzung zum Postausgangsbuch die pflichtgemäße Unterrichtung des Auftraggebers genau nachvollzogen werden. Durch Beachtung dieser organisatorischen Feinheiten wird dem unzufriedenen oder zahlungsunwilligen Mandanten die Möglichkeit genommen, dem Berufsträger Untätigkeit anzulasten. Kanzleien, die ihre Schriftsätze und Briefe EDV-unterstützt erstellen, sollten Kopien der auslaufenden Originalschriftstücke zu den Akten nehmen und aus Gründen des Beweiswertes darauf verzichten, lediglich einen weiteren Computerausdruck als Belegexemplar zu benutzen.

10. Verkauf der Kanzlei: Beim Verkauf der Kanzlei an einen Kollegen ist unbedingt auf die Einhaltung der Verschwiegenheit zu achten. So dürfen bei Verhandlungen über die Kanzleiübernahme aus vorgelegten Listen keinerlei Rückschlüsse auf die Mandantschaft möglich sein. Die Übergabe von Aktenmaterial darf grundsätzlich nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Mandanten erfolgen. Ein Berufsträger kann allerdings ohne Zustimmung des Auftraggebers an einen Kollegen oder Rechtsreferendar abtreten, der durch seine Tätigkeit in der Kanzlei schon mit der Sache umfassend betraut war. Dieses Vorgehen verstößt nicht gegen § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB.

Der Praxisübergeber ist dagegen gesichert, dass sich der Übernehmer anderweitig die notwendigen Unterlagen besorgt um einen umsatzbezogenen Kanzleikaufpreis zu mindern: Der Praxiskäufer muss sich also kollegialiter die Handakte übergeben lassen. Es genügt, wenn der Praxisübernehmer sich an Hand des Fristenbuches der bisherigen Kanzlei (also nicht der Handakte) vergewissert, dass alle Fristen in den Fristenkalender des eigenen Büros übertragen werden.

11. Tod/Ausscheiden des Berufsträgers: Zum Schutze der Mandanten und zur Wahrung des Berufsstandes wird bei Entziehung der Zulassung oder nach dem Tode eines Berufsträgers ein Kanzleiabwickler bestellt, sofern in der Kanzlei noch nicht abgeschlossene Mandate existieren. Der Abwickler wird in eigener Verantwortung, jedoch im Interesse, für Rechnung und auf Kosten des Ausgeschiedenen tätig (§ 55 Die Handakte des Steuerberaters, Wirtschaftsprüfers und Rechtsanwalts (Teil II)  DStR 1998 Heft 19 740   Abs. 3 BRAO, §§ 70 f. StBerG) und ist in entsprechender Anwendung der §§ 666 , 667 und 670 BGB auskunfts-, rechnungs- und herausgabepflichtig.

Der Abwickler ist berechtigt alle zur Kanzlei gehörenden Gegenstände in Fremdbesitz zu nehmen, also auch die Akten. Eigentümer bleibt aber immer der ausgeschiedene Berufsträger bzw. die Erben. Akten, die älter als fünf (Anwalt) bzw. sieben (Steuerberater) Jahre sind, können vernichtet werden. Akten die bereits abgeschlossen sind, aber noch der Aufbewahrungspflicht unterliegen, können nach den Vorschriften zur Verkürzung der Aufbewahrungszeit entsorgt oder nach Ablauf der gesetzlichen Frist vernichtet werden. Laufende Mandate müssen vom Abwickler weitergeführt werden. Für die Aufbewahrung von Akten sind der ausgeschiedene Berufsträger bzw. die Erben verantwortlich. Die Erben rücken dabei bezüglich der Verschwiegenheit in die Pflichtenstellung des verschiedenen Berufsträgers. Die Akten dürfen keinesfalls der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden, sondern müssen ordnungsgemäß verwahrt oder vernichtet werden.

12. Aktenvernichtung: Die Vernichtung von Handakten sollen nur nach Vergewisserung durch einen Berufsträger erfolgen. Insbesondere wird zu prüfen sein, ob der Herausgabepflicht Genüge getan wurde, denn nicht selten können sich in Altakten noch Bescheide von Behörden im Original, Titel aller Art oder Urkunden befinden. In der Praxis selten beachtet wird, dass Vollmachten der Mandantschaft mit deren Erlöschen zurückzugeben sind – ein Zurückbehaltungsrecht besteht nicht. Bei EDV-Daten erfolgt die Vernichtung durch Löschung. Bereits aus Gründen der Sorgfaltspflicht ist es angezeigt, die Vernichtung zu protokollieren – insbesondere unter Angabe von Datum, Ort und Inhalt, damit sich später feststellen lässt, welche Akte von wem vernichtet wurde. Im Zweifel sollte der Berufsträger immer die drohende Beweisnot vor seiner Entscheidung über eine Vernichtung berücksichtigen. Die Mikroverfilmung der Unterlagen gestattet keine Vernichtung vor Ablauf der berufsrechtlich vorgeschriebenen Frist.

13. Zusammenfassung: Zum Nachweis pflichtgemäßer Berufstätigkeit und als Gedächtnisstütze sollte der Berufsträger seine Tätigkeit in der Handakte dokumentieren. Dem Vorwurf unterlassener Belehrung oder Untätigkeit kann im Haftpflichtfall nur durch Substantiierung der eigenen Tätigkeit entgegengetreten werden. Sowohl die Zurückhaltung von Handakten zur Honorardurchsetzung als auch die Durchsetzung der Herausgabe erfordern genaue Kenntnis der dargestellten Handlungsmöglichkeiten.

von Johannes Fiala, Rechtsanwalt, und Axel von Walter, Rechtsanwalt, München

——————————————————————————– 1Vgl. BGH, NJW 1990, 510/Senat, NJW 1985, 2699. 2Palandt/Thomas, § 666 Rn. 1. 3MüKo, Rn. 11 zu § 810 BGB m. w. N. 4Vgl. MüKo, Rn. 1 zu § 811 BGB m. w. N. 5Vgl. MüKo, Rn. 13 zu § 810 BGB. 6Vgl. Palandt, Rn. 3 zu § 811 BGB. 7Palandt/Heinrichs, § 811 Rn. 1. 8OLG Köln, NJW-RR 1996, 382 f. 9Palandt/Heinrichs, §§ 259, 260, 261 Rn. 25. 10Borgmann/Haug, (FN 4), 152. 11Vgl. BGH, NJW 1966, 1171. 12Vgl. KG, JR 49, 410. 13NJW-RR 93, 1483. 14Vgl. BGH, NJW 1990, 510. 15BGHZ, 41, 318. 16BGHZ, 85, 327 [335]. 17BGH, NJW 1990, 510 f. 18BGHSt 18, 227. 19Vgl. das Merkblatt der Bundesnotarkammer zu Durchsuchung und Beschlagnahme. 20OLG Hamburg, NJW 1962, 689. 21LG Hildesheim v. 21. 4. 1988 und Birkmanns, MDR 1981, 192 f. 22LG München I v. 22. 4. 1988, NJW 1989, 536. 23Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 97 Rn. 36, BFH, StrVert 1988, 468. 24Vgl. Henssler, in: BRAO, 2. Aufl., § 50 Rz. 23. 25Vgl. die Merkblätter der LZB zum Außenwirtschaftsverkehr. 26Rösmann, NStZ 1983, 446 ff. und einschränkend Waldowski, NStZ 1984, 448 ff. 27Vgl. etwa § 56 I Satz 2 BRAO. 28Vgl. AnwG München v. 11. 10. 1996, 3 AG 11/96. 29Vgl. BGH v. 10. 8. 1995, IX ZR 220/94. 30Der Steuerberater, 1983, 41 f. 31BGH, VersR 1981, 959 f. 32Vgl. BRAK-Mitt. 6/1995, S. 238. 33Fn. 101, S. 240. 34Zur Zulässigkeit vgl. AWV: Einfluß von Informationstechnologien auf Archivierungsverfahren, 1997. 35StB-Handbuch, 6. Aufl., Abschn. S, Rz. 75. 36Vgl. Borgmann, AnwBl 2/1998, S. 95. 37Vgl. Nicknig, ZAP 7/1997, Fach 13, S. 501 ff. 38Vgl. LG Heidelberg, MDR 1998, S. 188 f.   ——————————————————————————– Fundstelle DStR 1998, 736

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Über den Autor

Dr. Johannes Fiala
PhD, MBA, MM

Dr. Johannes Fiala ist seit mehr als 25 Jahren als Jurist und Rechts­anwalt mit eigener Kanzlei in München tätig. Er beschäftigt sich unter anderem intensiv mit den Themen Immobilien­wirtschaft, Finanz­recht sowie Steuer- und Versicherungs­recht. Die zahl­reichen Stationen seines beruf­lichen Werde­gangs ermöglichen es ihm, für seine Mandanten ganz­heitlich beratend und im Streit­fall juristisch tätig zu werden.
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