“Experten” für anlagebeeinflussende Äußerungen am Beispiel von Versicherungsratings

Eine für den Verbraucher nur schwer überschaubare Vielfalt von Versicherungsprodukten fördert dessen Bestreben, eine Auswahlentscheidung erst nach Konsultation eines Marktbeobachters zu treffen. Die Einbindung von Experten in die Anlageentscheidung lässt jedoch die Frage nach der Verantwortlichkeit für deren Tun aufkommen. Welche Möglichkeiten des Haftungsrückgriffs haben die Ratsuchenden oder anders gewendet, welchen Haftungsrisiken sind solche Experten unterworfen?

Diese Fragestellung soll nachstehend am Beispiel der so genannten Versicherungsratings untersucht werden. Gerade dieser Bereich zeigt die Notwendigkeit auf, den Verbraucher vor vermeintlich sachverständigen, oft jedoch zweifelhaften, werblich geprägten oder falschen Ratschlägen zu schützen.

1.  Das Versicherungsrating

Beim Rating eines Versicherungsunternehmens wird die Einschätzung vorgenommen, mit welcher Wahrscheinlichkeit das Unternehmen künftig zur Zahlung seiner Verbindlichkeiten, insbesondere den Rückzahlungsverpflichtungen gegenüber den Versicherungsnehmern, in der Lage sein wird. Hierzu wird die aktuelle wirtschaftliche Situation und die Tragfähigkeit der Zukunftsannahmen weitgehend nach den üblichen Kriterien einer Unternehmensbewertung analysiert.

2 .Vertragliche Haftung der Ratingagentur

2.1. Haftungsgrundlagen

Ratings sind oft lediglich Meinungen aufgrund von Einschätzungen einer künftigen wahrscheinlichen Entwicklung – etwa zur Bonität oder mit welcher Sicherheit bestimmte Renditen erwirtschaftet werden können. Erweist sich die Information der Ratingagentur als unrichtig, stellt sich unweigerlich die Frage nach dem Schaden und natürlich auch der Haftung.

Das Gesetz stellt in §675 II BGB klar, dass es eines vertraglichen oder deliktischen Rechtsanspruchs bedarf, denn anderenfalls wird für «Rat, Auskunft, Empfehlung» nicht gehaftet. Als Anspruchsgrundlage kommt vor allem der Auskunfts- oder Beratungsvertrag in Frage.

2.2. Auskunfts- oder Beratungsvertrag

Entscheidend für den Gesetzgeber ist die Frage, ob die Parteien den Willen zur rechtlichen Bindung erkennen lassen.

Die Rechtsprechung knüpft eine Haftung bereits an einen stillschweigend abgeschlossenen Beratungs- und Auskunftsvertrag, wenn (objektiv betrachtet) erkennbar die Beratung oder Auskunft für den Empfänger von erheblicher Bedeutung Ist und sie eine Grundlage wesentlicher Maßnahmen oder Entscheidungen für den Empfänger darstellt. Eine Rolle spielen insbesondere Art, Grund und Zweck der Auskunft oder Beratung, die wirtschaftliche Bedeutung für den Empfänger, die Fach- und Sachkunde des Auskunftsgebers beziehungsweise Beraters, das rechtliche oder wirtschaftliche Interesse der Vertragsbeteiligten. Ein etwaig abweichender innerer Wille der Ratingagentur, für Rat und Auskunft nicht einstehen zu wollen (wie vielfach Im Internet und auf Druckausgaben verlautbart mit den Worten «Trotz gewissenhafter Recherche … ohne Obligo, ohne Haftung») ist unbeachtlich.

Überraschend Ist, dass Ratingagenturen zur effektiven Haftungsbeschränkung kein Verfahren nach dem Vorbild der Auskunfts-Einzelverträge von Wirtschaftsprüfern anlässlich so genannter Prospektgutachten bei geschlossenen Investmentfonds eingeführt haben. Damit begeben sich die Ratingagenturen eines wirksamen Mittels, ein beiderseitiges Vertragsverhältnis zu ihren Gunsten aufzubauen und im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten haftungsbeschränkend zu gestalten.

2.3. Gewährleistung und Freizeichnung

Die Ratingagentur wird zu einer ausreichend umfassenden, das heißt vollständigen und richtigen“ Darstellung, zur Nutzung vorhandener Erkenntnismöglichkeiten, und vor allem «zur Darstellung einer Antwort auf die Frage nach dem Grad an Unsicherheit des Ergebnisses der

eigenen Begutachtung» verpflichtet sein. Gerade die systematische Nachprüfbarkeit der Urteilsfindung und die Transparenz der Beurteilungssystematik ist jedoch ein nicht unproblematischer Bereich bei Ratings. Die Durchführung des Ratings erfordert die Einfügung von qualitativen und quantitativen Sachverhalten in ein Beurteilungsschema. Sind einige Ratingagenturen sehr bemüht, die Urteilsfindung nachvollziehbar zu vermitteln, so verschließen sich andere dem Blick von außen zur Gänze. Bei gerichtlicher Überprüfung, ob ein Rating im Ergebnis fehlgeht beziehungsweise sorgfaltswidrig und damit haftungsbegründend erstellt wurde und demnach wohl nicht nur auf die vollständige und lückenhafte Recherche der Tatsachen, sondern insbesondere auf die Tauglichkeit der zur Verarbeitung und Bewertung der Daten herangezogene Methodik abzustellen sein.

Eine mängelbehaftete methodische Herangehensweise dürfte den berechtigterweise auf wissenschaftlich adäquate Herangehensweise vertrauenden Rating-Nutzer in seinem haftungsbegehren stützen.

Auch Ratingagenturen trachten danach, sich durch Haftungsausschlüsse freizuzeichnen: Im Einzel-Auskunftsvertrag ist dies bis zur Grenze des Vorsatzes möglich, § 276 III BGB. Werden jedoch, wie es in praxi die Regel ist, lediglich Allgemeine Geschäftsbedingungen dafür verwendet, so ist die Abbedingung der Haftung für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit regelmäßig wirkungslos, § 309 Nr. 7 BGB6. Nur im Übrigen wird es nach Treu und Glauben der Ratingagentur zugute kommen können, wenn eine Auskunft unentgeltlich gegeben wurde’.

Ferner ist darauf hinzuweisen, dass eine Ratingagentur selbst damit Probleme haben könnte, lediglich eine leichte Fahrlässigkeit ausschließen zu wollen. Denn die ordnungsgemäße Erstellung eines Ratings nach wissenschaftlicher Methode wird zu den so genannten Kardinalpflichten dieser Experten-Dienstleistung zählen, bei welcher ein Haftungsausschluss bereits wegen leichter Fahrlässigkeit ausscheiden kann“.

2.4. Haftung bei Schädigung Dritter

Gibt der Empfänger eines Rates oder einer Auskunft beziehungsweise eines Gutachtens dieses an einen Dritten weiter, der daraufhin im Vertrauen auf die Richtigkeit eine Vermögensdisposition trifft, so stellt sich die Frage der Haftung ebenfalls – auch wenn der Dritte keinen Vertrag mit dem Berater oder Auskunftsgeber beziehungsweise der Ratingagentur besitzt. Praktisch ist dies etwa in einer Konstellation, in welcher ein Versicherer das Rating über seinen Vertrieb oder sonstige Medien seinen (potentiellen) Kunden zugänglich macht.

Auch hier kommt nur eine vertragliche Haftung, gleichsam ohne direkten Vertrag in Frage. Die Rechtsprechung entwickelte daraus das Rechtsinstitut des «Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter» als zunächst nicht gesetzlich normierter (Teil-)-Anspruchsgrundlage“. Der Bundesgerichtshof” (BGH) konstruiert eine Haftung, wenn die Auskunft oder der Rat für den Empfänger (Dritten) aus der Sicht des Beraters oder Auskunftsgebers (Ratingagentur) erkennbar von erheblicher Bedeutung war! und er (der Empfänger, also der Dritte) sie zur Grundlage seiner Entscheidung (auf wirtschaftlichem, rechtlichem oder tatsächlichen Gebiet) gemacht hat. Der BGH setzt voraus, dass der Auskunftsgeber oder Berater sich bewusst war, dass die Auskunft für weitere Kreise (Dritte) bedeutsam sein und zur Grundlage für Vermögensdispositionen dienen werde.

Entscheidend ist, dass der Dritte in den so genannten Schutzbereich des Auskunfts- oder Beratungsvertrages einbezogen worden ist. Dies ist dann der Fall, wenn nach der den beiden Vertragspartnern bekannten Absicht des Gläubigers (Empfängers der Auskunft

oder der Rat auch für diesen Dritten bestimmt ist. Nach Auffassung des BGH genügt es, wenn der Dritte «der Sache nach» des Schutzes bedarf. Beim Rating von Versicherungsunternehmen wie auch Versicherungsprodukten sind die Ergebnisse der Auskunft regelmäßig für Dritte, namentlich’ die (gegebenenfalls potentiellen) Versicherungsnehmer, Investoren und den Vertriebs-/Vermittler bestimmt’. Dies ist zumindest bei Ratings, welche von der Versicherungsgesellschaft beauftragt wurden, bereits deshalb offensichtlich, weil es eine gesetzlich fundamentierte Notwendigkeit von Versicherungsratings – anders als auf dem angloamerikanischen Kapitalmarkt – nicht gibt, sich der Einsatz von Ratings somit vornehmlich auf die Vertriebsförderung beschränkt. Für eigene Schutzpflichten der Ratingagentur gegenüber Dritten bedarf es mithin eigener besonderer Sachkunde und der Absicht des Auftraggebers das Rating gegenüber Dritten zu verwenden. Zur Klärung dieser Frage werden im Wesentlichen die im Rating selbst enthaltenen oder ihm zugrunde liegenden Angaben über den Zweck und Inhalt sowie die Umstände der Auftragsvergabe heranzuziehen sein. Im Wege der Auslegung wird zu ermitteln sein, wie der Gutachter den ihm erteilten Auftrag verstanden hat und ob und in welchem Umfang er bei der Veröffentlichung des Ratings damit gerechnet hat, dass das Rating Dritten vorgelegt werde und von diesen zur Basis für eine Vermögensdisposition gemacht wird.

Der Dritte braucht im Zeitpunkt der Ratingerstellung nicht namentlich oder persönlich festzustehen, muss jedoch individualisierbar sein. Die üblichen Versicherungsratings stellen ausdrücklich auf den Kunden ab. Die Ratingagentur als Schuldner (von Auskunft, Beratung, Gutachten) muss nur wissen, dass sein Rating von dem Dritten zur Grundlage wesentlicher Entscheidungen gemacht werden soll.

Ein Mitverschulden des Dritten («Geschädigten») scheidet üblicherweise dann aus, wenn der Dritte auf die besondere Fach- und Sachkunde des Schuldners (der Ratingagentur) verweist.

Es muss jedoch betont werden, dass in diesem Zusammenhang auch die Interessen der Ratingagentur nach Treu und Glauben zu berücksichtigen sind, die nicht in unzumutbarer Weise mit Schadensersatzpflichten gegenüber Dritten belastet werden kann.

Die Ratingagentur soll nicht der Möglichkeit beraubt werden, das Haftungsrisiko zu kalkulieren und gegebenenfalls versichern zu können’. Sofern eine Ratingagentur also eine Aussage über die Bonität eines Versicherungsunternehmens oder eines Versicherungsproduktes abgibt, wird ein Haftungsrisiko immer dann als unkalkulierbar anzusehen sein, wenn sein Gutachten von einer nicht quantifizierbaren Menge von Nutzern berücksichtigt wird und diese infolge seines Ratings ein mengenmäßig nicht limitiertes Produkt erwerben können. Ein Beispiel mag dies verdeutlichen: Sofern die Ratingagentur das Krankenversicherungsprodukt eines Anbieters beurteilt, so ist für den Gutachter zunächst nicht erkennbar, wie viele Leser seines Ratings sich durch eine Kenntnis,

zumal selbst die Versicherungsgesellschaft hier keine mengenmäßigen Limitierungen für diese Produktlinie vorgeben wird. Anders wäre es beispielsweise bei dem Rating für einen geschlossenen Fonds mit festem Investitionsvolumen. Der Gutachter weiß in diesem Fall, das ein limitierter Betrag an Kapital mithilfe seines Gutachtens eingeworben werden wird20. Auf diesen Betrag haftet er – bis zu diesem Wert werden Entscheidungen im Vertrauen auf seine Expertise getätigt’. Im Falle des Versicherungs-Ratings ist eine Beschränkung des Kreises der begünstigten Dritten jedoch regelmäßig notwendig, da anderenfalls das Haftungsrisiko unangemessen ausgeweitet wird. Eine Haftung aus «Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter» wird somit regelmäßig auszuschließen sein.

Mag dieses Ergebnis dogmatisch befriedigend sein, so scheint es doch fragwürdig, einen Gutachter dafür zu privilegieren, dass er in vollem Bewusstsein der Reichweite seiner Veröffentlichung eine nicht überschaubare Menge von Verbrauchern in ihrer Entscheidung beeinflussen kann, ohne hierfür die Verantwortung tragen zu müssen. Macht es im Ergebnis einen Unterschied, ob Kapital für einen geschlossenen Fonds mit einem Volumen von zum Beispiel 100 Millionen Euro eingeworben werden soll oder ob es sich um ein – zwar zunächst nicht limitiertes – jedoch durch die Vertriebskraft und vorhandene Marktanteile tatsächlich mengenmäßig begrenztes Volumen handelt?

Zur Absicherung der Ratingagentur vor einer möglicherweise unabsehbaren Haftung empfiehlt sich daher zu prüfen, ob durch Einzel-Auskunftsvereinbarung mit den Dritten und kongruentem Versicherungsschutz eine Limitierung eigenen Haftungsrisikos erreicht werden

soll.

Leichter wäre eine Haftungsbeschränkung im Verhältnis Auftragnehmer – Auftraggeber, also Ratingagentur mit Vertragspartner, die sich auf den Dritten erstreckt. Eine derartige Haftungsbeschränkung mit Drittwirkung könnte mittels beiderseitiger Vereinbarung getroffen oder über Allgemeine Geschäftsbedingungen der Agentur ins Vertragsverhältnis eingeführt werden. Ratings «leben» jedoch geradezu von ihrer Außenwirkung – sie werden veröffentlicht, damit werden Anlageformen beziehungsweise Versicherungen beworben und sie werden bekanntermaßen einer potenzierten Anzahl von unbekannten Personen weitergereicht. Einer vertraglichen Vereinbarung wird sich der Auftraggeber entsprechend verweigern, da er dem Dritten besonders nahe steht, wie es zumeist bei Kooperationspartnern von Versicherungen der Fall ist. Er hat ein Interesse daran, dass der Dritte das Ratingergebnis ohne Einschränkung zur eigenen Arbeit verwenden kann. Das Rating wird zwangsläufig nach außen publik gemacht. Infolge der absehbaren Haftungskonsequenzen möchte weder der Auftraggeber noch der Dritte auf dem eventuellen Schaden sitzen bleiben.

2.5. Sorgfaltsmaßstäbe für Ratings

Der Präsident des BaFin postuliert, dass es ausgefeilter Verhaltensregeln zur Sicherstellung der Überprüfbarkeit von Ratings bedarf. An diesem Befund ist richtig, dass es gesetzlich explizit normierte Regeln hierzulande nur für die Wertpapieranalyse gibt, § 34 b WpHG. Insbesondere gebietet diese Vorschrift, dass Analysen mit Sorgfalt, Sachkenntnis, Gewissenhaftigkeit zu erbringen und vor allem Interessenkonflikte offen zu legen sind (Stichwort: Chinese-Wall). Ziel ist es dabei, für den Verbraucher beziehungsweise Anleger Transparenz herzustellen! Während strittig ist, ob es sich um ein Schutzgesetz im Sinne von §823 II BGB handelt, ist einhellige Meinung, dass diese gesetzlichen Gebote nur auf Wertpapierdienstleistungsunternehmen, nicht also auf Ratingagenturen, unmittelbar Anwendung finden. De lege ferenda wäre jedoch zu wünschen, vorgenannte Regelungen auch für den Bereich des Versicherungsratings festzuschreiben. Eine Orientierung könnte dabei die im Dezember 2004 zum WpHG erlassene Finanzanalyseverordnung (FinAnV) bieten. Im konkreten Fall des BGH ging es um ein Preisranking, bei dem die Preise nicht repräsentativ ermittelt worden waren. Das Gericht hielt es für haftungsauslösend im Sinne von §824 BGB, dass die Darstellung nicht als unparteiisch erschien und die Untersuchung wissenschaftlicher Methode mithin nicht mehr genügte.

Recherchen müssen nach Auffassung des Gerichts mit hoher Sorgfalt erstellt und Informationen auf ihre Richtigkeit ausreichend geprüft werden.

Auch späterfordert der BGH24 weiter, dass veröffentlichten Untersuchungen eine neutrale, objektive und sachkundige Durchführung zugrunde liegen müsse: Ausreichend ist dann, dass die Art des Vorgehens bei der Prüfung und die gezogenen Schlüsse vertretbar, also diskutabel erscheinen. Insofern wird für die Darstellung der Ergebnisse ein erheblicher Ermessensfreiraum eingeräumt. Festzuhalten bleibt, dass bei Warentests – und mithin wohl auch Ratings – für ihre regelmäßig am Recht der freien Meinungsäußerung zu messende wertende Kritik ein erheblicher Ermessensspielraum zur Verfügung steht“, wenn denn eine Offenlegung der zugrunde liegenden Untersuchungsaspekte und ihrer Gewichtung zur sachgerechten Beurteilung durch den Leser erfolgt.

 3. Zusammenfassung

Für Ratingagenturen können erhebliche rechtliche und damit auch wirtschaftliche Risiken bestehen. Sie sollten darauf bedacht sein, dies bei ihrem eigenen «Risk- Management» zu berücksichtigen und zumindest ein stets verbleibendes Restrisiko abzusichern. Es wurde aufgezeigt, dass, bedingt durch die Eigenart des Versicherungsratings, eine wirksame Risikosteuerung seitens der Ratingagentur maßgeblich durch eine Absicherung der Risiken erfolgen wird. Die Vereinbarung von Haftungsbeschränkungen erweist sich zumindest im Verhältnis zum Adressaten des Ratings – dem Anleger – in der Regel als nicht durchführbar In dem Bestreben, mögliche Risiken durch eine Vermögensschadenshaftpflichtversicherung abzudecken, wird die Rating-Agentur, wie jeder andere als sachverständig auftretende Experten auch Nachweis führen müssen über die Qualität und «Ausfallwahrscheinlichkeit» seiner gutachterlichen Betätigung. So erweist sich die Freiheit, ohne wirksamen aufsichts- oder standesrechtlichen Rahmen tätig werden zu können, zugleich als Hindernis bei der Risikovermeidung. Die mit einer wirksamen standesrechtlichen Aufsicht oft einhergehende gesetzliche Pflicht zur Abdeckung von Haftpflichtrisiken (wie zum Beispiel bei Rechtsanwälten) verschafft den betroffenen Berufsgruppen jedoch andererseits das Privileg einer erleichterten Deckung seitens der Versicherungsunternehmen. Die Versicherungsdeckung wird somit zum Ausweis eines absicherbaren, also angemessen Risikos gutachterlicher Fehlleistung.

Von Dr. Johannes Fiala, Christian Kohrs und Sabine Leuschner

Veröffentlicht in Kredit & Rating Praxis, Zeitschrift für Finanzspezialisten, Ausgabe 02/2005

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Über den Autor

Dr. Johannes Fiala
PhD, MBA, MM

Dr. Johannes Fiala ist seit mehr als 25 Jahren als Jurist und Rechts­anwalt mit eigener Kanzlei in München tätig. Er beschäftigt sich unter anderem intensiv mit den Themen Immobilien­wirtschaft, Finanz­recht sowie Steuer- und Versicherungs­recht. Die zahl­reichen Stationen seines beruf­lichen Werde­gangs ermöglichen es ihm, für seine Mandanten ganz­heitlich beratend und im Streit­fall juristisch tätig zu werden.
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