Viele Makler bieten Zusatzleistungen. Eine einfache Antwort auf die Frage, welche angeboten werden dürfen, wird es aber so schnell sicher nicht geben. Rechtsanwalt Johannes Fiala und der Aktuar Peter A. Schramm führen im zweiten Teil – den ersten Teil finden Sie hier – eines Exklusiv-Beitrages für FONDS professionell ONLINE aus, welche Hindernisse und Probleme Maklern bei Inkasso drohen beziehungsweise welche Punkte zu beachten sind. (jb)
Inkassomakler für den Versicherer?
Schaltet ein Versicherer (oder Agent) einen Versicherungsmakler zum Inkasso ein, so werden die Vollmacht mit Auftrag des Unternehmens regelmäßig nichtig sein, es sei denn der Kunde hatte zuvor den Versicherer vom Versicherungs- beziehungsweise Berufsgeheimnis entbunden (§ 203 Strafgesetzbuch StGB, § 134 Bürgerliches Gesetzbuch BGB).
Dies gilt auch für den Fall, dass ein Agent seine Provisionsansprüche beispielsweise als Kreditsicherheit abtritt, so der Bundesgerichtshof (BGH) in seinem Urteil vom 10. Februar 2010 (VIII ZR 53/09). Eine, wie bei anderen Berufen mit Verschwiegenheitspflicht übliche, ausdrückliche Schweigepflichtentbindung für Versicherer gegenüber Maklern findet sich regelmäßig weder in Versicherungsanträgen noch in landläufigen Maklervollmachten. Abtretung und Ermächtigung zur Einziehung erfordern eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Versicherungsnehmers (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2013, Az. III ZR 325/12 – zur nötigen Schriftform vgl. § 4a Bundesdatenschutzgesetz (BDSG)).
Eine weitergehende Erlaubnis, beispielsweise zum Inkasso nach Paragraf 10 Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG), benötigt der Makler insbesondere dann nicht, wenn er den Versicherungsvertrag “ausgehandelt oder abgeschlossen” hat, somit das Inkasso eine Hilfs- oder Nebenleistung der Vermittlung darstellt, und das Versicherungsunternehmen den Makler dergestalt bevollmächtigt – und nicht notwendigerweise auch beauftragt –hat, dass die Zahlung des Kunden an den Makler zugunsten des ersteren rechtlich gesichert schuldbefreiend wirkt.
Nach einem Maklerwechsel, etwa durch eine Fintech-App, wird dies jedoch kaum mehr der Fall sein.
Inkasso-Makler für den Versicherungsnehmer als Risiko-Beruf
Legt der Makler dem künftigen Versicherungsnehmer nicht von Anfang an offen, welche Aufträge, beispielsweise in Rahmenvereinbarungen oder Courtagezusagen, er bereits zuvor vom Versicherungsunternehmen übernommen hat – beispielsweise das Inkasso – setzt er Indizien für den Vorwurf der Doppelmaklertätigkeit.
Typisch dafür ist etwa ein Industrieversicherungsmakler, der in seiner Mustervollmacht schreibt: “Der Makler ist bevollmächtigt, Prämienzahlungen des Vollmachtgebers entgegenzunehmen, um diese an die Versicherer weiterzuleiten.”. Damit hat er sich in die Position der potentiellen Untreue (als Geld-Treuhänder des Versicherers) begeben. In dieser Lage höchster Loyalitätspflicht befindet sich nach Ansicht des BGH bereits jeder Makler, der – wie im Versicherungsbereich üblich – einen Alleinauftrag besitzt und damit beruflich “keine Götter neben sich” duldet (§ 266 StGB beziehungsweise BGH, GA 1971, 209 ff.).
Inkasso-Doppelmakler
Zunächst hat sich ein Makler als Geld-Treuhänder des Versicherungskunden in seiner Maklervollmacht einsetzen lassen. Später sendet er dem Kunden die Police mit Prämienrechnung des Versicherers und fügt eine eigene Abrechnung bei, als Kopie der Prämienrechnung der Gesellschaft – ausgestellt auf eigenem Briefpapier, verbunden mit der Zahlungsaufforderung zugunsten des Makler-Bankkontos. Nachträglich, in der Police mit besonderer Maklerklausel und durch die Maklerabrechnung, offenbart sich der Makler als Inkassomakler des Versicherers, also als Doppelmakler.
Der Kunde wird überrascht sein, denn der Makler hat sich beim Inkasso auf die Seite des Versicherers geschlagen. Später wird man sagen können, dass dieser Vermittlung die Kollision auf die Stirn geschrieben war – letztlich als Täuschung des Versicherungskunden durch die Vollmacht, und als nachträglich erst erkennbare Treulosigkeit mangels Erfüllung der vom Makler geschuldeten Loyalität, weil nun die Inkassotätigkeit des Maklers (auch) im Auftrag der Versicherungsgesellschaft erkennbar wird – eben als Doppelmakler.
Die Unvereinbarkeit wird offenkundig, wenn der Kunde etwa unvollständige Zahlung für mehrere Verträge leistet: Leitet dann der Makler die Prämien der Versicherer weiter, für die er Inkassoauftrag hat, oder diejenigen der Versicherungen, die dem Versicherungskunden am wichtigsten sind?
Inkasso ohne gesetzliche Sicherheitsleistung
Der Makler ignoriert Paragraf 12 VersicherungsVermittlerVerordnung (VersVermV), und stellt vor dem Inkasso dem Kunden – als dessen Geld-Treuhänder – keine Sicherheit, beispielsweise eine Bürgschaft. Später kann er auch nicht nachweisen, dass es eine nach Paragraf 12 VersVermV alternative Vertrauensschadenversicherung diesbezüglich gab.
Ab 50.000 Euro eingezogener Versicherungsprämien ein potentiell “schwerer Fall” nach dem StGB. Es ist verständlich, wenn angesichts solcher Treulosigkeit und abhanden gekommener Loyalität, die IHK eine Sonderprüfung gemäß Paragraf 15 VersVermV anordnet.
Einer Kundengeldsicherung bedarf es nur dann nicht, wenn der Versicherungsmakler nachweislich zum Geldempfang für den Versicherer wirksam bevollmächtigt ist, so dass die Zahlung des Kunden an den Makler schuldbefreiend wirkt (§ 362 BGB). Denn nur dann kann sich die Versicherungsgesellschaft nicht auf Paragraf 37 VVG berufen, um etwa einen Rücktritt vom Vertrag auszusprechen oder im Schadensfall nicht leisten zu müssen – selbst wenn der Makler das Geld des Versicherungsnehmers nicht oder nicht rechtzeitig an die Gesellschaft weitergeleitet hatte. Eine Vollmacht dieser wird jedoch (Wahlfeststellung) ein Beweis für die Doppelmaklertätigkeit sein – er kann sich also aussuchen, ob er das Gift aus dem roten oder grünen Becher trinken möchte.
Die Bevollmächtigung als Geld-Treuhänder des Kunden kann von vorne herein unwirksam sein (§§ 134, 139 BGB), wenn die damit verbundene rechtbesorgende Tätigkeit im Maklervertrag gegen die Paragrafen 4, 5 RDG verstößt (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002, II ZR 109/01) und dann eine Doppelnichtigkeit auch die Vollmacht umfasst (BGH, Urteil vom 26. März 2003, Az. IV ZR 222/02).
Inkasso-Zulassung nach dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz
Gemäß dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) benötigt der Makler – beim Auftrag vom Kunden den Zahlungsverkehr mit dem Versicherer zu regeln – eine vorherige schriftliche Bafin-Zulassung. Ein Blick auf die Internet-Seite der Behörde zeigt: Offenbar hat sich bisher kein Inkassomakler nach dem ZAG bei der Finanzaufsicht zugelassen. Der Bundesgerichtshof befasste sich bereits mit ZAG-Verstößen (Beschluss vom 11. Juni 2015, Az. 1 StR 368/14, und vom 28. Oktober 2015, Az. 5 StR 189/15).
Nur wenn der Makler als “commercial-agent” wirksam vom Versicherer mit dem Zahlungsverkehr als dessen Inkasso-Makler beauftragt worden ist, benötigt der Makler keine Zulassung nach dem ZAG. Ob dies auch für den Doppel-Inkassomakler – Geld-Treuhänder des Kunden, Inkassobevollmächtigter der Gesellschaft – zutreffend ist, haben Gerichte mit Blick auf eine denkbare Kollision noch nicht entschieden.
Inkasso als Veruntreuung von Geldern der Versicherungsgesellschaft Mancher Makler vermittelt “Policen”, die täuschend ähnlich zu echten sind, aber ausgestellt von angeblichen Versicherern, die keine sind, weil es keine Zulassung gab – ein glatter Betrugsverdacht, wenn eine Bafin-Zulassung beziehungsweise Bafin-Notifikation als Versicherer aus dem EU/EWR-Raum fehlt (BGH, Urteil vom 4. März 1999, Az. 5 StR 355/98). Wäre der Versicherer im Ausland zugelassen, und würde es “nur” an der Bafin-Registrierung fehlen, wäre die Vermittlung nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) für die Gesellschaft sowie den Vermittler ebenfalls bereits strafbar.
Wenn der Makler das treuhänderische Geld des Kunden an den “Schein-Versicherer” weiterleitet setzt er sich dem Verdacht einer Untreue aus (BGH, HRRS 2010, 383). Der BGH stellte in einem Urteil vom 4. März 1999 (Az. 5 StR 355/98) zur Makleruntreue beispielhaft fest: “Die auf die Vermittlung nichtiger Versicherungsverträge gerichtete Maklerleistung war nämlich wirtschaftlich wertlos.”.
Ähnlich unbrauchbar ist die Deckung eines Schein-VR, wenn gesetzlich vorgeschrieben ist, dass der Risikoträger im Inland zum Geschäftsbetrieb zugelassen sein muss; oder wenn der im Versicherungsschein als angeblicher Versicherer ausgewiesene Risikoträger nur einen Bruchteil des Eigenkapitals besitzt um die Versicherungsleistung im Schadensfall aufbringen zu können. Derartige Schäden sind durch Sachverständige messbar, und können daher mit zuverlässiger Grundlage strafrechtlich abgeurteilt werden.
von Dr. Johannes Fiala und Dipl.-Math. Peter A. Schramm
mit freundlicher Genehmigung von www.fondsprofessionell.de, veröffentlicht am 08.04.2016
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Über den Autor
Dr. Johannes FialaPhD, MBA, MM
Dr. Johannes Fiala ist seit mehr als 25 Jahren als Jurist und Rechtsanwalt mit eigener Kanzlei in München tätig. Er beschäftigt sich unter anderem intensiv mit den Themen Immobilienwirtschaft, Finanzrecht sowie Steuer- und Versicherungsrecht. Die zahlreichen Stationen seines beruflichen Werdegangs ermöglichen es ihm, für seine Mandanten ganzheitlich beratend und im Streitfall juristisch tätig zu werden.
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