Sachversicherungsrisiken

Im Blickwinkel des Sachwalterurteils des BGH vom 22.05.1985

Man kann das Thema diskutieren, andere Rechtsmeinungen vertreten oder wie wir hier ein Urteil als einen Referenzpunkt setzen. Wir halten das Urteil immer noch als richtungsweisend, weil es die Pflichten beschreibt, die von einem Versicherungsvermittler, hier dem Versicherungsmakler, tunlichst einzuhalten sind. Der Gesetzgeber hat bei der Umsetzung der Vermittlerrichtlinie eben diesen Pflichtenkatalog nicht mitbestimmt, sondern hat diesen Bereich, wie aber auch andere Bereiche, dem freien Spiel der Kräfte überlassen. Hieraus wird sich im Laufe der Zeit ein Veränderungspotential ergeben und man darf gespannt sein, wie der Gesetzgeber diese Reorganisation angeht. Es gibt natürlich zwischenzeitlich andere Rechtsprechungen, die nach unserem Dafürhalten aber nicht diese Trag- und Reichweite aufzeigen.

Nach den Ausführungen des BGH gehen die Pflichten des Versicherungsmaklers weit. Der Makler ist nicht der neutrale Dritte, sondern dem Kunden zugeordnet: „Er ist dessen ‚treuhänderähnlicher Sachwalter‘“. Dieser wird regelmäßig vom Versicherungsnehmer beauftragt und als sein Interessen- oder sogar Abschlussvertreter angesehen. Er hat als Vertreter und Berater des Versicherungsnehmers individuellen, für das betreffende Objekt passenden Versicherungsschutz zu besorgen. Daraus ergibt sich folgende Lesart und die Ableitungen, die im Einzelnen zu leistenden Aufgaben und Workflows. Der Versicherungsmakler hat von sich aus das Risiko zu untersuchen, das Objekt zu prüfen und den Versicherungsnehmer als seinen Auftraggeber ständig, unverzüglich und ungefragt über die für ihn wichtigen Zwischen- und Endergebnisse seiner Bemühungen, das aufgegebene Risiko zu platzieren, zu unterrichten.

Damit ist eigentlich alles gesagt. Die Erwartungen des Kunden sind darüber hinaus Ausgangspunkt für die Pflichten eines Maklers. Die Kundenerwartung spiegelt sich dabei in der Vorstellung wider, dass ein Versicherungsmakler: – besondere Sachkenntnis in seinem Gebiet – besondere Beziehung zu Versicherungsunternehmen – maßgeschneiderten Versicherungsschutz unter Berücksichtigung der Vielfalt der auf dem Versicherungsmarkt angebotenen Versicherungsprodukte innehat. Der Grund für die hohen Maßstäbe liegt in der hervorgehobenen Stellung gegenüber dem Mehrfachagenten und dem Konzernvertreter und gipfelt darin, dass er die fehlende Sachkenntnis des Kunden auszugleichen hat. Daraus ergeben sich neben tatsächlich durchzuführenden Tätigkeiten eine Fülle von Hinweispflichten. Die Vertragsgrundlage zwischen einem Versicherungsmakler und einem Kunden besteht regelmäßig in einem Geschäftsbesorgungsvertrag mit Werkvertrags- und Dienstvertragselementen unterschiedlichster Ausprägung und teilweise kritischer rechtlicher Wirkung.

Die Rechtsbeziehung zwischen Kunden und Makler ist rechtlich sehr oft als Dauerschuldverhältnis zu qualifizieren; so sehen wir dies, obwohl uns bekannt ist, dass öffentliche Diskussion auch andere Meinungen hervorbringt. Wie immer hängt es an den Umständen, sodass eine Verallgemeinerung immer unter den angenommenen Prämissen zu sehen ist. Dabei darf nicht verkannt werden, dass die Qualifikation des Versicherungsmaklervertrages als Dauerschuldverhältnis sehr stark von der inhaltlichen Ausgestaltung abhängt. Alternativ kann es auch lediglich ein Auftrag in der Gestalt einer Geschäftsbesorgung sein, was zumindest auf der Zeitachse die Verantwortung des Maklers deutlich reduzieren kann. Besonders häufig setzen Versicherungsmakler kostenlose Musterverträge ein, in welchen sich zahlreiche Regelungen finden (z. B. Vertragsverwaltung, Betreuung), um ein Dauerschuldverhältnis und eine oft unnötige Haftungserweiterung sicherlich erst noch zu generieren. Dies liegt ganz auf der Linie der Versicherer, denen es nur recht ist, wenn der Makler das Versicherungsunternehmen vor Verantwortung und Haftung freiwillig schützt. Das neue VVG 2008 sieht in gewissen Grenzen eine Beratungspflicht des Versicherers vor – allerdings ist diese zumindest dann gesetzlich nicht für den Versicherer verpflichtend, wenn ein Makler mit Dauerschuldverhältnis in seiner Kundenbeziehung eingeschaltet ist.

Dass dies für den Versicherungsmakler geradewegs die eigene Existenz vernichten kann, zeigt die Praxis der VSH-Deckung: So gut wie kein VSH-Vertrag bei Versicherungsmaklern schließt beispielsweise die „Betreuung, Vertragsverwaltung, und/oder Honorarberatung außerhalb des eigenen Bestandes, etc.“ ausdrücklich mit ein. In der Praxis setzen viele Versicherungsmakler „kostenlose Dauerschuldverhältnis- Vertragsmuster“ ein – im Zweifel dann ohne entsprechende VSH-Deckung für die dem eigenen Kunden versprochenen Tätigkeiten. Nach unserer Lesart steht bei den Makleraufgaben regelmäßig zunächst im Vordergrund, dass sich der Versicherungsmakler: – intensiv mit dem Versicherungsbedarf des Auftraggebers vertraut macht, und zwar ohne die Produktpalletten der Versicherungsindustrie als einen ständigen Abgleich heranzuziehen.

Das Beschäftigen mit Gefahren und Risiken, Produkten und Produktionsverfahren und der Bildung von Szenarien bis hin zur Prüfung von Vertragsbeziehungen und Einhaltung von Verordnungen und Gesetzen gehören in diesen Bereich, – die individuelle Situation seines Kunden vor dem Hintergrund der Marktverhältnisse analysiert und schließlich Angebote von Versicherungsunternehmen einholt, von denen er durch eigene Anschauung und Analyse annimmt, dass sowohl das Versicherungsprodukt als auch der Versicherer selbst in der Lage ist, die versprochene Leistung zu schultern. Ob dabei die Analyse der Geschäftsberichte oder die Betrachtung der Solvabilitätsspanne als Pflicht auferlegt werden könnte, lassen wir einmal offen.

– Diese Angebote hat der Makler hinsichtlich der Risikoabdeckung, der Deklaration, der Klauseln und der Kosten zu prüfen und sodann mit dem Auftraggeber – unter Berücksichtigung vorhandener Schwachstellen – im Einzelnen zu erörtern, zu besprechen und zu beschreiben. Nach Abwägung aller Einzelumstände ergeben sich dadurch konkrete Vorschläge zur Risikoabdeckung.

Aus dem bisher Gesagten ergeben sich folgende generelle Kardinalpflichten eines Versicherungsmaklers, die da lauten:

– Erstellung einer exakten Risikoanalyse und Ermittlung des individuellen Absicherungsbedarfs

– Marktweite Angebotseinholung, Sichtung und Prüfung der Angebote nach zuvor festgelegten Kriterien

– Auswahl des für den Maklerkunden günstigsten Produktangebots im Sinne eines günstigen Preis-Leistungs-Verhältnisses – Permanente Risikoüberwachung mit adäquater Anpassung des Versicherungsschutzes

Die daraus erwachsenden Pflichten des Versicherungsmaklers lassen sich wie folgt katalogisieren bzw. beschreiben:

Interessenwahrnehmungs- und Fürsorgepflicht

Zur Interessenwahrnehmungspflicht gehört, dass der Makler dem Versicherungsnehmer angemessene Vorschläge unterbreitet und den Kunden vor erkennbaren Gefahren warnt. Dies schließt die Betrachtung des Restrisikos des Versicherungsvertrages mit ein.

Risikoanalyse

Der Makler muss die Prüfung der Gefahr bzw. des Risikos vornehmen. Wir empfehlen, diese Prüfungen anhand von bestehenden Normen vorzunehmen, wie zum Beispiel, die ONR 49000, die sehr bald in die DIN EN IOS/IEC 31000 umgewandelt wird und damit einen internationalen Standard bestimmt. Diese Normen geben bestimmte Prozessprüfungen vor und beschreiben in 4 Gefahrengebieten, die in 24 Gefahrenbereiche unterteilt sind, insgesamt 125 Prüfprozesse. Kann nachgewiesen werden, dass eine Normvorgabe bei einer Risikoanalyse eingehalten worden ist, ist die Darstellung einer Haftung für eine Falschberatung vom Schwierigkeitsgrad wesentlich erhöht bis fast unmöglich. Messungen der hierfür benötigten Zeit, die wir vorgenommen haben, ergaben, dass bei produzierenden Betrieben bis zu einer Umsatzgröße von 50 Mio. € ein Zeitaufwand, der sich über 12 bis 16 Monate erstrecken kann (auch der Kunde muß Zeit investieren und es fällt ihm nicht immer leicht), von ca. 250 Stunden +/- anzusetzen ist.

Dies bedeutet, dass die Pflicht zur Verschaffung der genauen Kenntnis über Art und Umfang und mögliche Ausprägung des Risikos besteht, ja, sie ist die Grundlage dafür, überhaupt einen Versicherungsvertrag wirksam einzurichten. Eine Vielzahl von Informationsquellen bieten dabei die Berichte der in den Betrieben etablierten Fachkräfte, wie z. B. die Berichte der Fachkraft für Arbeitssicherheit, Sicherheitsbeauftragter usw. In unseren Untersuchungen mussten wir feststellen, dass diese Berichte bei der Implementierung von Versicherungsschutz in der Regel (wir hatten in den vergangenen 14 Jahren lediglich 5 Ausnahmen bei rund 100 Untersuchungen) keine Bedeutung haben, sich diese Berichte aber in den letzten 5 Jahren zumindest bei den von den Versicherern eingeschalteten Gutachten einer immer größeren Beliebtheit erfreuen, wenn es um die Feststellung der Mitverantwortung des Versicherungsnehmers anlässlich eines Schadens geht. Dabei ist vom Sachwalterurteil ableitbar, dass wenn es für einen Makler erkennbar ist, dass eine Vertragsplatzierung nur nach umfassenden Analysen erreicht werden kann, er sie auch vornehmen muss.

Gleiches gilt, wenn aufgrund der Größe und Bedeutung des Risikos und der wirtschaftlichen Bedeutung des Sicherungsbedürfnisses des Auftraggebers eine umfassende Analyse angezeigt erscheint. Erfreulicherweise haben wir bei Prüfmandaten schon sehr gute Analysen gesehen, aber auch welche, die den Namen nicht verdienen und leider werden von Versicherern gesponserten Arbeitskreisen formularmäßige Risikoanalysen angepriesen, die eher als Haftungsfalle für einen Vermittler/Makler anzusehen sind.
Für Interessierte halten wir einen Pflichtprüfungskatalog, der sich an der ONR 49000 orientiert, bereit. Anruf genügt.

Deckungsanalyse

Der Makler hat auf Grundlage der Risikoanalyse eine konforme Deckungsanalyse durchzuführen. Der Begriff der Konformität besagt, woran was gemessen wird. In diesem Fall ist die Referenz die Risikoanalyse und gemessen wird, inwieweit Deckungsanalyse die Risikoanalyse erfüllt. Der Versicherungsmakler hat darüber hinaus zu ermitteln, in welcher Weise das Risiko und das Objekt versicherungsmäßig gedeckt werden können.

Hierzu gehört

– die Ermittlung der richtigen Versicherungsart und

– die Ermittlung der bedarfsgerechten und ausreichenden Versicherungssumme, wobei in diesem Punkt die Mitwirkung des Kunden gefordert ist.

Fest steht aber, dass eine Hinweispflicht besteht, wie methodisch die Versicherungswerte zu ermitteln sind. – Die Feststellung der in Frage kommenden Bedingungen, insbesondere ob Zusatzbedingungen, Klauseln und Klarstellung zur Anpassung auf das zu versichernde Risiko und Objekt in Betracht kommen. Wie bereits ausgeführt, ist dabei darauf zu achten, dass keine Deckungslücken hinsichtlich der zu versichernden Gefahren und des zu versichernden Risikos und des Deckungsumfangs entstehen können. Bestehen dennoch Deckungslücken, sind diese zu beschreiben. Der Grund für die Beschreibung liegt darin, dass ein Unternehmen diese Ausarbeitungen in Maßnahmenkataloge aufnehmen muss, um diese Gefahren und Risiken zu vermeiden oder zu minimieren, oder bestimmte Notfallszenarien entwickeln muss.
Dazu gehört bei bestehenden Verträgen auch die Prüfung,

– ob der Versicherungsschutz vollständig ist,

– ob die bestehenden Versicherungsverträge noch zweckmäßig sind und

– ob eine Umdeckung in Betracht kommen kann. (BGH VersR 71, 714; OLG München, WM 91, 1817)

Angebotsanalyse

Es wird und darf davon ausgegangen werden, dass ein Makler Kenntnisse und Erfahrungen im Umgang mit Angeboten auf dem Versicherungsmarkt hat. Damit ist sein Zugang zum Versicherungsmarkt gemeint. Diese Angebote sind, soweit dies überhaupt möglich ist, zu objektivieren. Mit anderen Worten ausgedrückt, kann die Höhe der Courtage kein Kriterium für eine Angebotsanalyse sein.

Die Beratungs- und Informationspflicht muss dabei auch umfassen:

– Konditionenvergleich durch – Darstellung der Unterschiede im Preis

– Bewertung des Umfangs des Deckungsschutzes, hinsichtlich der Bedingungen und der produktbezogenen und rechtlichen Unterschiede

– Prüfung der Servicequalität der Versicherer

– Beurteilung des Regulierungsverhaltens der verschiedenen Anbieter. Bei größeren Risiken hat er ein Mitversicherungs-Modell zu entwickeln bzw. zu organisieren, manchmal kommt hier auch noch die Überwachung der Rückversicherungsverträge hinzu, vor allem dann, wenn ein Anbieter der Versicherungsindustrie ins Straucheln gerät, wie dies in der jüngsten Vergangenheit beim weltgrößten Versicherer zu beobachten war.

Anbieteranalyse/Auswahl des geeigneten Risikoträgers

Ebenso hat der Makler eine Anbieteranalyse durchzuführen. Auch hier scheidet die Courtagehöhe als Beurteilungskriterium aus. Damit ist vielmehr die Prüfung der Solvabilität/ Leistungsfähigkeit des Versicherungsunternehmens gemeint. Es gibt verschiedene Anbieter am Markt, die Bilanzstrukturanalysen von Versicherern anbieten. Jedoch sind immer auch die maklereigenen Betrachtungen ausschlaggebend. Unter Abwägung und Berücksichtigung aller Interessen und Belange des Versicherungsnehmers hat der Makler darüber zu befinden, welcher Versicherer im Hinblick auf die Leistungsfähigkeit und Prämienhöhe den bestmöglichen Versicherungsschutz bietet. (Trinkhaus, S. 131; Zierke MDR 89, 781; Matusche, S. 54., Werber VersR 92, 922).

Deckungskonzept

Auf der Grundlage der Markt-, Angebots-, Anbieter-, Risiko- und Deckungsanalyse ist vom Versicherungsmakler das Deckungskonzept für das Risiko und Objekt dem Kunden vorzulegen und schriftlich zu erläutern. Auch an dieser Stelle gibt es eine Hinweispflicht bezüglich der Restrisiken, die in einem Versicherungsvertrag stecken können. Auch die vertraglichen Obliegenheiten und vertraglichen Nebenbedingungen sind integraler Bestandteil des Deckungskonzeptes. Last but not least gehört die Prüfung der vom Versicherer vorgenommenen Dokumentierung, d. h. der Abgleich zwischen dem Angebot bzw. abgestimmten Vertragskonditionen einerseits und dem dokumentierten Vertragsinhalt andererseits zu diesem Part.

Überwachungspflicht (Fürsorgepflicht) während des laufenden Vertrages

Der Kunde ist über alle wesentlichen Punkte, die für den Verlauf des Vertrages von Bedeutung sein können, zu unterrichten. Hierzu gehört auch die laufende Beobachtung des Risikos und der Hinweis auf die Einhaltung der Sicherheitsvorschriften, die seit Erlass der VVG Info Verordnung zu einer wahren Informationsüberflutung des Kunden führen. Neben der Beratung hinsichtlich der Nebenpflichten aus dem Versicherungsvertrag, wie Hinweise zur Beachtung von Obliegenheiten (zum Beispiel Prüfung der elektrischen Anlagen) oder die Anpassung des Versicherungsschutzes bei Veränderung des Risikos oder der Beratung über Sicherheits- und Schadenverhütungsmaßnahmen, kommen auch Aufklärungsfunktionen zum Zuge, wie zum Beispiel das Zustandekommen der Versicherungsprämie oder das große Feld der Ausschlüsse des Versicherungsvertrages, die in der VVG INFO Verordnung leider nicht verankert sind. Auf die Gefahrenlage bei Nichteinhaltung von Gesetzen und Verordnungen ist hinzuweisen, wobei man dann mit der Frage rechnen muss, welche denn einzuhalten sind. Eine Quelle dafür findet man im Bereich der legal governance und diese sind normalerweise in den Zertifizierungsunterlagen nach DIN EN ISO 9001:2008 zu finden, natürlich nur dann, wenn diese Zertifizierung auch normenkonform in einem Unternehmen durchgeführt wurde.

Schadensbearbeitungspflicht

Der Versicherungsmakler hat auch im Rahmen der Schadensbearbeitung dem Versicherungsnehmer Regulierungshilfe anzubieten, kann aber aktiv in die Regulierung normalerweise nicht eingreifen. Ableitbare Funktionen des Maklers sind z. B., dem Versicherungsnehmer bei der Schadenanzeige behilflich zu sein, alle erforderlichen Erkundigungen einzubeziehen und Nachforschungen anzustellen, damit der Versicherer sich ohne Verzögerung ein Bild über den Schaden machen und Maßnahmen treffen kann. Die Schadensregulierung verpflichtet den Versicherungsmakler zur genauen Prüfung des bestehenden Versicherungsschutzes und zur Unterstützung des Kunden, um so zu einer bestmöglichen und schnellstmöglichen Schadensregulierung zu kommen.

Hierzu gehören insbesondere
– die Schadensbesichtigung, – die Vorbereitung von Besprechungen mit den Versicherern oder Dritten, – die Bestellungsvorschläge für kundeneigene Sachverständige, – die Unterbreitung von Regulierungsvorschlägen – die Durchsetzung einer schnellen Regulierung. Aus den eingetretenen Schäden und in der Regulierung des Schadens auftretende Deckungslücken kann indiziert sein, dass der Vertrag neu einzurichten ist oder ergänzt werden muss, dies wird häufig vergessen.

Schlussbemerkungen

Aus den bisherigen Schilderungen der Funktionsableitungen lässt sich für jeden Maklerbetrieb ein Prüfschema für jedes beliebige Mandat ableiten und der Workflow, die Verfahrens und Arbeitsanweisungen für die Mitarbeiter erstellen. Diese Darstellungen sollten zumindest in einem Organisationshandbuch oder besser in einem Qualitätsmanagementhandbuch für jedermann einsichtig sein. Diese Dokumentation wäre geeignet, das eigene Riskmanagementsystem eines Maklers zu sein.

Im neuen Vermittlerrecht ist die Informations- und Beratungspflicht ein sehr bedeutender Teil, der so weit reichen kann, dass von einem Makler nachweisbar, prüfbar, rückverfolgbar Auskunft darüber verlangt werden kann, aus welchem Grund er zu einem bestimmten Produkt und einem bestimmten Versicherer geraten hat. Bei Großrisiken setzt die Vermittlerrichtlinie aus, die Gültigkeit des BGH Urteils ist hiervon aber nicht betroffen. Ein Verstoß gegen die Beratungs- und Dokumentationspflicht stelle eine Ordnungswidrigkeit dar, die mit einer Ordnungsstrafe von bis zu 5.000 EUR geahndet werden kann.

Die Frage nach der Deckung in der Vermögensschadenhaftpflicht bei einem derartigen Pflichtverstoß müssen wir sicher an dieser Stelle nicht diskutieren. Man kann es aber auch anders sehen, indem man die Dokumentationspflicht als Beweissicherung betrachtet, und dann macht das ganze auch Sinn. Die Konsequenz daraus ist aus unserer Sicht, dass ein Versicherungsmakler in seinem Maklervertrag mit dem Kunden seine Tätigkeitsfelder, die er bringen will, noch genauer formuliert und auch die Mitwirkung seines Kunden in einem Pflichtenkatalog erfasst und überwacht, dass dieser auch eingehalten wird. Er tut auch gut daran, sein Vertragsmuster mit seinem Vermögensschadenhaftpflichtversicherer abzustimmen. Verschiedene Großmakler unterhalten mit ihren Versicherern Rahmenverträge für bestimmte Risiken oder auch für bestimmte Gewerbe- und Industriebranchen. Dies sollte Mut machen, nicht alles zu akzeptieren, was ein Versicherer bedingungsgemäß vorgibt. Wir haben die Erfahrung gemacht, dass Versicherer bei Vorlage und laufender Pflege eines Risikomanagementsystems bereit sind, dies sowohl bei den Vertragsbedingungen als auch bei den Vertragskonditionen zu honorieren. Das größte Einsparpotential, das wir gesehen haben, lag deutlich über 50 % und absolut im 7-stelligen Euro-Bereich. Die Vertragsbedingungen wurden individuell vereinbart.

von Dr. Johannes Fiala und Dieter Olejar

mit freundlicher Genehmigung von

www.experten.de (veröffentlicht im Experten Report 03/2009, 10-13)

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Über den Autor

Dr. Johannes Fiala
PhD, MBA, MM

Dr. Johannes Fiala ist seit mehr als 25 Jahren als Jurist und Rechts­anwalt mit eigener Kanzlei in München tätig. Er beschäftigt sich unter anderem intensiv mit den Themen Immobilien­wirtschaft, Finanz­recht sowie Steuer- und Versicherungs­recht. Die zahl­reichen Stationen seines beruf­lichen Werde­gangs ermöglichen es ihm, für seine Mandanten ganz­heitlich beratend und im Streit­fall juristisch tätig zu werden.
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