Warum Versicherer keine Anwälte ihrer Kunden sind?

Bayerische Lösung bei Betriebsschließungen (BSV) von Gastwirten ist meist unanfechtbar

„Panik-Professor: Das Virus braucht einen Wirt. Also schließen wir alle Wirtschaften: Basta!“

„Ein Mensch – ein Problem! Kein Mensch – kein Problem!“ (Stalin)

 

Vergleich mit Versicherer (VR) über Betriebsschließungsversicherung (BSV) unwirksam?

Eine renommierte Kanzlei für Versicherungsrecht und ein fachlicher Professor meinten 03/2021:

„Der VR handelt treuwidrig, wenn er seine überlegene Sach- und Rechtskenntnis zum Nachteil des VN ausnutzt (so schon BGH v. 07.02.2007 – IV ZR 244/03).

Der VR handelt folglich treuwidrig, wenn er bei einer BSV nicht auf die völlig unklare Rechtslage und die strittigen Punkte hinsichtlich des Deckungsschutzes hinweist. So auch LG Flensburg v. 17.12.2008 – 4 O 143/20Rn. 15

Die VU haben sehr wohl darauf hingewiesen, dass nach ihrer Meinung aus mehreren Gründen kein Versicherungsschutz bestünde.

Sie haben aber nicht darauf hingewiesen, dass dieser Befund keinesfalls objektiv feststand.

Sie haben also bei den VN den Eindruck erweckt, es bestünde objektiv kein Versicherungsschutz, obwohl sie genau wussten, dass diese Frage weder in Rechtsprechung noch in Literatur endgültig geklärt war und ist.

Im bestmöglichen Interesse der Kunden hätte es gelegen, ihnen keinen Vergleich sondern eine echte Kulanzzahlung anzubieten.

Im bestmöglichen Interesse hätten die VU dann gehandelt, wenn sie 15% ohne Wenn und Aber gezahlt hätten und den Kunden die Möglichkeit eröffnet hätten, im Rahmen von Rechtsstreiten eine höhere Leistung durchzusetzen.

Bei fehlerhafter Beratung entsteht Schadensersatz nach § 6 Abs. 5 VVG. Bei fehlerhafter Mitwirkung in der Schadenbearbeitung – wie hier – folgt der

Schadenersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB. Es fehlt auch am Verschulden des Maklers, der jedenfalls nicht klüger sein kann als die geballte Kompetenz der Staatsregierung und der beteiligten Verbände.“.

Quellen:

https://www.pfefferminzia.de/gutachten-von-hans-peter-schwintowski-die-bayerische-

loesung-zur-bsv-ist-unwirksam/

und

https://kanzlei-michaelis.de/wp-content/uploads/2021/03/2021_Kanzlei_Michaelis_LIVE_zur_Bayerischen_Loesung_mit_Pro f_Schwintowski_2.03.2021-Final.pdf .

 

Vergleiche mit VR einer BSV sind in der Regel nicht angreifbar

Wenn ein VR einen Vergleichsvorschlag unterbreitet – ohne eigene Beratung des Versicherungsnehmers (VN) und ohne „Einwirkung auf die tatsächliche Schadensbearbeitung“ – so sind entsprechende (Vergleichs-)Verträge regelmäßig nicht anfechtbar. Im Wirtschaftsleben darf in aller Regel jeder seine eigene Rechtsmeinung kundtun, ohne Hinweis darauf, dass die Wahrheit oder Rechtswirklichkeit auch anders gesehen werden kann. Auch der Versicherer steht in seinem Lager, nicht dem des einzelnen VN.

Das Handeln des VRs im bestmöglichen Interesse wird hier überzogen. Dieses könnte „kollektiv“ gesehen werden, im Sinne der Versicherungsgemeinschaft- Einzelnen zu nützen, indem die anderen zu spät Kommenden dann die Nachteile tragen müssen, ist damit sicher gar nicht gemeint.

Jedem VN ist im Allgemeinen klar, dass er bei Zweifeln, weil er die Frage wie hier nicht selbst beurteilen kann, einen Anwalt fragt – und der hätte doch sicher gemerkt, dass man die Sache auch anders sehen kann?

In der Praxis müssen Anwälte und Makler bereits Gutachter bzw. Sachverständige zuziehen, um die Höhe des Schadens zu ermitteln – Vergleiche mit dem VR im Blindflug vernichten den Berater halt.

 

Erkennbarkeit eines Rechtsstandpunktes, wenn „Vergleich“ und nicht „Kulanz“ angeboten wurde

Bereits der Umstand, dass hier keine Kulanz, sondern ein Vergleich angeboten wurde, müsste dies eigentlich für jeden erkennbar machen.

Indes könnten Makler haften, wenn sie selbst sich dies ungeprüft zu Eigen gemacht haben.

Mindestens aber hätte es nahegelegen, den Versicherer dadurch in die Pflicht zu nehmen, dass von ihm eine echte Beratung verlangt wird, die er wenn der Makler nicht dazu in der Lage ist, ja gesetzlich leisten muss, samt Dokumentation. Dann wäre nämlich der VR wegen Falschberatung in der Haftung. Oder der Makler hätte auf die Inanspruchnahme eines Rechtsanwaltes (RA) verweisen müssen. Hat er solches unterlassen, haftet er schon deshalb doch. Kein Makler wird doch sich darauf zurückziehen können, dass er nicht klüger als der Versicherer ist, und daher diesem alles erst einmal glauben darf.

Dass eine Kulanz- statt einer Vergleichszahlung für die VN besser gewesen wäre, ist zwar klar. Indes können deshalb ja VR nicht zu einer Kulanzzahlung mit nachfolgendem Prozessrisiko gezwungen werden, wenn sie es so nicht wollen, und lieber einen abschließenden Vergleich anbieten. Wenn eine Kulanzzahlung deshalb nicht möglich ist, dann natürlich auch nicht als „Handeln im bestmöglichen Interesse“ der VN.

 

Der Rat des Maklers ohne Dokumentation führt bis zur Beweislastumkehr zu seinem Nachteil

Der BGH (BGH, Urteil vom 05.06.2014, III ZR 557/13) fordert vom Versicherungsvermittler jeder Art, seine Beratungen zu dokumentieren – widrigenfalls es bis zur Beweislastumkehr kommt. Wenn man sich auf angebliche Experten der Regierung beruft (bekanntlich gibt es keine Qualifikation um Politiker zu werden, nicht mal Küchenhilfe muss man vorher gewesen sein) ist dies untauglich. Manche politische Lösung ist ein Kompromiss, um Rechtsstreite mit ungewissem Ausgang zu vermeiden. So bekommt jeder rasch etwas, statt viel später am Ende manche mehr und manche gar nichts – darin zeigt sich politische Kompetenz. Eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls ist damit gar nicht verbunden – und auch vom Versicherer nicht versucht, wenn er diesen Kompromiss anbietet.

 

Seltene Erkennbarkeit der Beratungsbedürftigkeit des VN durch den VR

Der VR musste zudem wohl nicht erkennen, dass der VN Beratung braucht – bei Maklerkunden ohnehin nicht. Und bei anderen hätte der angeforderte Rat ggf. darin bestanden, bei Zweifeln doch einen RA zu fragen – darauf hätte jeder aber auch ohne diese Beratung selbst kommen können. Was dann zeigt, dass sich ein solcher Beratungsbedarf „ungefragt“ dem VR nicht gerade aufdrängt.

Dass VR einen Rechtsanspruch nur dann vertreten dürfen, wenn sie darauf hinweisen, dass es auch anders sein könnte, erscheint als Illusion. Sogar der Ombudsmann hat einmal auf Vorhalt, er würde Rechtsansichten als feststehend vertreten, die manches OLG anders sieht, gemeint, solange der BGH dazu nichts entschieden hat, würde er den VN nicht sagen, dass es auch anders gesehen werden könnte, und ihn damit zu zweifelhaften Prozessen verleiten. Und dies meinte er im Besten Interesse dieser Versicherten.

 

Vergleichsabschluss aus wirtschaftlichen Gründen?

Und so haben es auch manche Makler gesehen: Besser, man erhält gleich die 15 % (also nimmt das Vergleichsangebot an), als nichts oder nur sehr ungewiss vielleicht mehr nach einem langen teuren Prozess zu bekommen. Den Maklern war – auch nachweislich – bekannt, dass die Frage der Leistungspflicht auch anders entschieden werden könnte, von Beginn der „Bayerischen Lösung“ an. Wenn der Professor meint, sie hätten sich auf das überlegene Wissen der Staatsregierung und von Verbänden verlassen, ist das schlicht eine Verdrehung der Tatsachen – sie waren weit besser informiert, und haften ggf. auch daher (ob es wohl ein Beratungsprotokoll dazu gibt?).

Aber eben nicht, wenn sie dennoch am Ende aus rein wirtschaftlichen Gründen zu den 15 % als Spatz in der Hand statt Taube auf dem Dach geraten haben. Denn jedenfalls die Erfolgsaussichten im Einzelfall konnten sie nicht beurteilen. Dass der VN aber erst einmal auf Jahre gar nichts bekommen würde, und Prozesskosten vorzustrecken hat, war dann klar.

Das Regulierungsverhalten betrachtend, kann dem Geschäftsleiter so oder anders im Konkurs noch Jahre lang die persönliche Haftung drohen. Der künftige Insolvenzverwalter wird etwa meinen, dass das Risikomanagement defizitär gewesen sei – Pandemie-Pläne seien seit bis zu mehr als 10 Jahren öffentlich bekannt gewesen, und wie damit dann die Regierungen konkret umzugehen hätten.

 

Bedenkliche Negierung einer Maklerhaftung?

Wenn hier ein Anwalt zudem Makler, die ggf. haftbar sind, einlädt, damit sie ihm Mandanten bringen und ihnen erklären lässt, dass sie nicht haften, ist das bedenklich. Er wird ja dann sie verschonen, trotz Erfolgsaussicht? Oder vielleicht doch nicht, nachdem der Makler ihnen den eigenen Prozessgegner gebracht hat? Die Zuführung von Mandanten durch (Mit-)Schuldige hat Tradition, bei wenigen Kanzleien, und bisweilen mit der Verabredung eines Nichtangriffspaktes – dann ist es eine sogenannte Kollision.

 

Offener Ausgang von Prozessen gegen den BSV-VR ?

Nach dem Abschluss eines Vergleichsvertrages, zumal oft mit anwaltlicher Begleitung, ist die Tür also erst mal zu. Es wäre dann naheliegend zu prüfen, ob die eigenen Berater – Anwälte oder Makler – zuvor korrekt aufgeklärt hatten. Der Amerikaner spricht von BATNA und WATMA, also dem besten und schlechtesten Fall, wie die Sache vor Gericht ausgehen könnte.

Auffällig geworden ist 2020 auch eine Kanzlei für Versicherungsrecht, welche traditionell nur VR vertritt, mit dem Vorhalt gegenüber dem VN, dass die Anordnung einer Betriebsschließung rechtwidrig oder (verfassungswidrig bzw.) nichtig gewesen sei.

Diesen Standpunkt vertreten bis zu etwas mehr als ein Promille der Berufsjuristen offiziell – ein Argument, welches sich hören lassen kann. Wenn diese Rechtsmeinung zutrifft, hätte niemand sein Hotel und seine Gastwirtschaft schließen müssen. Auch für ein „nur abgesagtes aber nicht verbotenes Oktoberfest“ gäbe es demnach keine Entschädigung vom VR.

Es gibt keinen Grund irgendwelche BSV-VR dafür „bluten zu lassen“, dass Betroffene sich scheuen den Rechtsweg zu beschreiten; nötigenfalls mit Unterstützung durch welche Verbündete auch immer? Sogar Lieschen Müller in Bayern hat erfolgreich binnen weniger Tage beim Verwaltungsgericht durchgesetzt, das die Einschränkung ihrer Freiheitsrechte rechtswidrig ist – außer wegen Krankenhausbesuchen und Gaststättenschließung, denn hier konnte sie kein Rechtsinteresse nachweisen, weil sie weder Gastwirtin war, noch jemanden im Krankenhaus besuchen wollte.

 

von Dr. Johannes Fiala und Dipl.-Math. Peter A. Schramm

 

mit freundlicher Genehmigung von

www.adeba.de (veröffentlicht am 14.03.2021)

Link:  https://magazin.adeba.de/versicherer-keine-anwalte-ihrer-kunden/

und

www.architekturenexklusiv-premium.de (veröffentlicht am 10.03.2021)

Link: https://architekturexklusiv-premium.de/warum-versicherer-keine-anwaelte-ihrer-kunden-sind/

und

www.kulturexpress.de (veröffentlicht am 11.03.2021)

Link: www.kulturexpress.de/3877.htm

 

 

 

 

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Über den Autor

Dr. Johannes Fiala Dr. Johannes Fiala

Dr. Johannes Fiala ist seit mehr als 25 Jahren als Jurist und Rechts­anwalt mit eigener Kanzlei in München tätig. Er beschäftigt sich unter anderem intensiv mit den Themen Immobilien­wirtschaft, Finanz­recht sowie Steuer- und Versicherungs­recht. Die zahl­reichen Stationen seines beruf­lichen Werde­gangs ermöglichen es ihm, für seine Mandanten ganz­heitlich beratend und im Streit­fall juristisch tätig zu werden.
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