Anmerkungen zur Haftung des Versicherungsmaklers

von RA Johannes Fiala
Mancher Makler oder Anlageberater mag es kaum glauben: Der BGH hat in den letzten zehn Jahren praktisch festgeschrieben, daß diese genannten Berufsgruppen genauso strikt für Bearbeitungsfehler haften, wie etwa Steuerberater und Wirtschaftsprüfer. Die Schuldrechtsreform seit dem 01.01.2002 deutet darauf hin, daß sich der Verbraucher künftig sogar noch ?dümmer? ansehen darf, als er es gemeinhin ist. Der Versicherungsmakler ist für den Bereich der Versicherungsverhältnisse des von ihm betreuten Versicherungsnehmers dessen Sachwalter; deshalb trifft ihn die Beweislast dafür, daß der Schaden auch bei vertragsgerechter Erfüllung seiner Aufklärungs- und Beratungspflichten eingetreten wäre. BGH, Urteil v. 22.05.1985 – IV a ZR 190/83. Zahlreiche Versicherungsmakler betätigen sich auch im Bereich der Vermittlung von Kapitalanlagen ? hier kommt die umfassende Beraterhaftung zum Zuge. Es wäre zu kurz gegriffen, wenn der Versicherungsmakler und/oder Anlageberater einfach irgend eine Vermögenschaden-Haftpflichtversicherung abschließt. Ein optimaler Schutz des geschäftliche und vor allem auch des privaten Vermögens des Versicherungsmaklers/Anlageberaters kann nur durch ein Maßnahmenbündel erreicht werden:
1. Dokumentation: Aufgrund der Beweislastumkehr im Maklerrecht ist eine Dokumentation jeder Beratung unverzichtbar. Wer keine korrekte Beratung beweisen kann, hat oftmals kaum eine Chance einen Prozeß zu gewinnen ? selbst wenn die Beratung voll und ganz korrekt war. Für den Anlageberater sieht es etwas besser aus: Beim so genannten Vier-Augen-Gespräch wird das Gericht ggf. beide Parteien anhören müssen, BVerfGE 21.02.2001 ? 2 BvR 140/00: Es bleibt das Risiko, wem das Gericht dann am Ende den Glauben schenkt. Der Berufsjurist formuliert dann vornehmen ?Der Ausgang der Sache sei offen?. Typischerweise sollte in einem solchen Protokoll folgendes abgebildet sein: Kundenbedarf, Kundenvorstellungen, Maklerfragen zu Risiken, Deckungskonzepte, Reaktionen des Kunden, Inhalt der Beratungen und Belehrungen, Inhalt und Umfang der Deckung bzw. Begründung für nicht herbeigeführte Deckung, Unterschrift des Kunden, etc. Bei der Anlageberatung sollten entsprechend dem WpHG bzw. Bond-Urteil die Anforderungen an eine anleger- und objektgerechte Beratung abgebildet sein. Zur Dokumentation der Beratung empfiehlt sich beispielsweise zur Selbstkontrolle folgenden Fragenkatalog im Beratungsgespräch “abzuarbeiten”:
a) Die persönliche Situation des Kunden: – Bestanden vor der Beratung Kenntnisse über Kapitalanlagen? – Macht das angelegte Kapital einen großen Teil des Gesamtvermögens aus? – Soll das Kapital spekulativ oder konservativ angelegt werden? b) Beim Anlagegespräch: – Handelt es sich um eine echte Beratung oder wird nur ein Auftrag erteilt? – Wird lediglich eine Anlage intensiv vom Makler empfohlen, sind mehrere Varianten durchgespielt worden, kann der Kunde wählen? – Geht die Initiative vom Kunden oder vom Makler aus? – Sind Zeugen anwesend? – Wie lange dauerte das Gespräch? c) über die Aufklärung und Beratung: – Wird ausführlich über die Eigenarten und die Risiken des Geschäfts hingewiesen? – Wird die Anlageentscheidung erkennbar allein von einer Beratung abhängig gemacht? – Wird vereinbart, dass der Kunde bei bestimmten Ereignissen wie etwa änderungen von Zinssätzen sofort informiert wird? Vom Kunden später die Rückgabe eines Bestätigungsbriefes (statt Unterschrift unter ein Protokoll) zu verlangen, hat sich in der Praxis als wenig erfolgreich gezeigt.
2. Gesellschaftsrecht: Zahlreiche Anlageberater oder Versicherungsmakler operieren in der Rechtsform einer ?Einzelfirma?. Eine Unachtsamkeit als Makler oder Berater ? beispielsweise als Serienschaden ? kann den persönlichen Konkurs (z.B. wegen eigener Unterversicherung) bedeuten. Die Versicherungsbedingungen sehen regelmäßig vor, daß bei ?gleichartigem Pflichtverstoß? in mehreren Fällen es sich um ein und den selben ?Versicherungsfall? handelt, so daß für sämtliche Schadensfälle die Versicherungssumme nur ein einziges mal zur Verfügung steht. Der einzige Ausweg ist hier die Kapitalgesellschaft, also beispielsweise eine AG, GmbH oder GmbH & Co.KG. Nachdem auch ausländische europäische Gesellschaftsformen im Inland anzuerkennen sind, soll hier auch die englische Limited nicht vergessen werden. Im Einzelfall muß bei der Gestaltung und Rechtsformwahl beachtet werden, welcher Folgeaufwand bei der Verwaltung damit ausgelöst wird. Ein typischer so genannter ?Beraterfehler? bei der Gestaltung ist, daß die ?Durchgriffshaftung? nicht beachtet wird: Handelt der Geschäftsführer oder seine Mitarbeiter fahrlässig, oder kommt dieser Person eine Vertrauensstellung im Geschäftsverkehr oder Aufsichtspflicht zu, so haftet diese Person (Geschäftsleitung) persönlich mit dem Privatvermögen für die Verletzung der eigenen Pflicht. Vor allem jene Geschäftsführer, die selbst Gesellschafter der Kapitalgesellschaft (GmbH) sind, haften oftmals ? ohne es zu wissen ? trotz GmbH-Lösung persönlich und unbeschränkt. Die Haftungsbeschränkung auf Gesellschaftsebene ist richtig und vollständig umzusetzen: Es wäre ein Irrtum zu glauben, daß die spätere Löschung oder Liquidation der GmbH etwas an der (Nach-)-Haftung für eine (frühere) ?löchrige? GmbH ändert. Die Haftungsbeschränkung durch Einsatz von Kapitalgesellschaften wird von unserer Rechtsordnung gebilligt. Die Gründung kann bei Bedarf durch einen Mantelkauf binnen weniger Tage in der Praxis umgesetzt werden.
3. Auftragsbeschränkung: Dem Berater und Makler ist zu raten seine Aufträge zu beschränken, und zwar auf das, wozu man sicher in der Lage ist. Zahlreiche Makler bieten alles und jedes an, anstatt bei Spezialproblemen auf spezialisierte Kollegen zu verweisen. Dies kann den Betroffenen genauso teuer zu stehen kommen, wie etwa einen Anlageberater, der nicht klipp und klar zum Ausdruck bringt und beweismäßig absichert, daß er nicht in der Lage war das vermittelte Kapitalanlagekonzept umfassend auf Plausibilität zu prüfen. Gelegentlich werden so genannte AGB gelobt, welche die Haftung beschränken sollen: Häufig ist jedoch die Haftung derart eingeschränkt worden, daß damit die Kardinal- Leistungspflichten des Maklers oder Beraters leer laufen würden. Damit halten derartige zu sehr die Haftung beschränkende AGB vor Gericht nicht stand. Durch Verwendung solcher unwirksamer Haftungsausschlußklauseln, provoziert der Verwender (Makler, Finanzberater), daß das Gericht ihm dadurch Bösgläubigkeit unterstellt. überdies bedürfen aufgrund der Schuldrechtsreform zum 01.01.2002 sämtliche AGB�s der überprüfung und überarbeitung.
4. Vermögenschadenhaftpflicht: Hier sollte ?nur? noch das sodann noch verbleibende restliche ( ! ) Risiko versichert werden. Es spricht auch nichts dagegen, sich hier von einem spezialisierten Versicherungsmakler beraten zu lassen ? schließlich ist dieser dann der Sachwalter. Es wird um den Vergleich der Bedingungswerke gehen ? und bei diesen gibt es bekanntlich erhebliche Unterschiede (Stichworte: Best advice, Claims-Made, Selbstbehalt, Rückwärtsversicherung, Serienschadenklausel, Finanzplanung, Lücken die sich z.B. durch Rechtsschutz- oder Unternehmensberater-VH schließen ließen). Was viele Makler und Berater gerne übersehen, ist die Erfüllungsgehilfenhaftung: Bei der Vermögenschadenhaftpflicht wird etwa argumentiert, daß etwaige Handelsvertreter und freie Mitarbeiter sich selbst versichern müßten. Besteht der Versicherungsschutz nicht oder nicht in ausreichendem Umfang beim Handelsvertreter oder freien Mitarbeiter, so haftet der Makler als ?Geschäftsherr? seines Mitarbeiters persönlich. Pech hat dann derjenige ?Geschäftsherr?, der mit seiner VH-Versicherung keinerlei Vereinbarung über ?Einschluß von Angestellten, Teilzeitkräften, freien Mitarbeitern, Agenten und Tippgeber? hat: Der ?Geschäftsherr? bleibt auf einem Schaden sitzen. Tippgeber, vor allem solche, die eine Subprovision erhalten, können ebenfalls Erfüllungsgehilfen sein: Wenn es davon viele gibt oder diese in geringem Umfang tätig sind, lohnt es über einen pauschalen Prämienzuschlag zu verhandeln. Zum Schluß noch ein Praxistip: Gewarnt werden muß vor VH-Verträgen, bei denen der Versicherer vorgibt welche Beratungsbögen zu verwenden sind. Wird dieser einmal vergessen oder ein anderer verwendet, so besteht regelmäßig kein Versicherungsschutz.

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Über den Autor

Dr. Johannes Fiala
PhD, MBA, MM

Dr. Johannes Fiala ist seit mehr als 25 Jahren als Jurist und Rechts­anwalt mit eigener Kanzlei in München tätig. Er beschäftigt sich unter anderem intensiv mit den Themen Immobilien­wirtschaft, Finanz­recht sowie Steuer- und Versicherungs­recht. Die zahl­reichen Stationen seines beruf­lichen Werde­gangs ermöglichen es ihm, für seine Mandanten ganz­heitlich beratend und im Streit­fall juristisch tätig zu werden.
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