bAV: Strafbarkeitsrisiko – Zillmerung ohne Versicherungsschutz ? ? oder ?Zillmerung gut ? alles gut? *

*von Johannes Fiala, Rechtsanwalt (München), MBA Financial Services (Univ.Wales), M.M. (Univ.), geprüfter Finanz- und Anlageberater (A.F.A.), EG-Experte (C.I.F.E.), Bankkaufmann (https://www.fiala.de>www.fiala.de)
Der Versicherungsvermittler (Agent und Makler) ist nicht durch eine Vermögenschadendeckung (VSH) versichert, wenn er vorsätzlich oder wissentlich seine Pflichten verletzt. Was bedeutet diese für die Praxis des Vermittlers?
Wissentlicher Pflichtverstoß ? keine VSH-Deckung: In den Vermögenschaden-Versicherungsbedingungen heißt es ?Der Versicherungsschutz bezieht sich nicht auf Haftpflichtansprüche … 5. wegen Schadenstiftung durch wissentliches Abweichen von Gesetz, Vorschrift, Anweisung oder Bedingung des Machtgebers (Berechtigten) oder durch sonstige wissentliche Pflichtverletzung; ??
Typisches Beispiel: Ein Vermögensverwalter wird von seinem Kunden in Anspruch genommen, weil er zu riskante Wertpapiere für das Depot des Kunden gekauft hat. Der VSH-Versicherer wird die Deckung ablehnen, wenn von den Anlagerichtlinien abgewichen wurde. Der Vermögensverwalter wird den Prozeß, die Sachverständigenkosten und den Schaden aus eigener Tasche bezahlen müssen. Ein guter VSH-Versicherungsmakler hätte dies vorher gewusst.
Unterfall ? Strafbarkeit: Wird dem Vermittler (auch) eine Straftat vorgeworfen, wird der VSH-Versicherer dies erkennen, und wegen ?Abweichen von Gesetz? die VSH-Deckung versagen, weiß auch der VSH-Spezialmakler R.W.Barth.
Lebenslang Sozialhilfe oder auswandern?: Kommt es zur Verurteilung wegen eines Vermögensdeliktes, dann entfällt für den Vermittler auch insoweit eine Restschuldbefreiung im Insolvenzverfahren. Dieser Weg einer Sanierung ist also versperrt. Die Verjährung eines ?Titels auf Schadensersatz? dauert nach einer Verurteilung 30 Jahre ? danach könnte der Geschädigte ggf. abermals klagen.
übrigens muß man als Vermittler nicht unbedingt zum Täter werden, denn es genügt selbstverständlich auch die Anstiftung oder Beihilfe, um den VSH-Schutz zu verlieren. Gefährliche Konzepte gehören vorher auf den Prüfstand ? nötigenfalls mit einem sauberen IDW-S4-Prospektgutachten. Der Hinweis des Initiators auf ?renommierte Kanzleien? oder ?Gutachten wichtiger Professoren? ersetzt keine eigene Plausibilitätsprüfung durch den Vermittler. Kanzleien die für Konzepte werben, besitzen ebenfalls keinen VSH-Schutz, stehen jedoch gleichwohl in der Haftung für ?Werbung und Gefälligkeitsgutachten?.
Strafbarkeit beim Zeitwertkonto, § 266 a StGB: Eine Großbank schult seriös ? sie weist auf das Strafbarkeitsrisiko hin.
Der Referent ist ein alter Hase in diesem Geschäft, ein Kenner der Materie. Fehlerhafter Insolvenzschutz bedeutet ein Strafbarkeitsrisiko – §§ 7 I a, 7 d SGB IV, § 266 a StGB.
Den meisten Schulungsleitern ist dies jedoch noch gar nicht bewusst ? eingeschlossen die persönliche private Haftungsgefahr. Die allermeisten Verpfändungs- und Treuhandmodelle sind nicht das Papier wert, auf dem sie stehen: Eine Rückfrage beim Initiator ergibt dann, dass ?externes Controlling? und ?internes Qualitätsmanagement? wenig bekannt sind.
Strafbarkeit bei der bAV, §§ 266a, 266 StGB: Auch das Landesarbeitsgericht Stuttgart (Az. 8 (6) 1152/04) befasste sich ? unter ausdrücklichem Hinweis auf die Zahlungen an Pensionskassen ? in seinem Urteil vom 21.09.2004 mit der Vorenthaltung von Arbeitsentgelt, § 266 a StGB.
Eine ?privatrechtliche Vereinbarung? reicht aus, die Strafbarkeit zu eröffnen ? mithin Vereinbarungen zum Zeitwertkonto oder eine bAV: Wie sieht es also aus, wenn der Initiator eine ?Inkassostelle? (angeblich aus Gründen der Portabilität) beim Prämieninkasso dazwischen schaltet, und dort werden ?30% Verwaltungskosten abgezogen?: Wurden die 30% dann strafbar vorenthalten?
Risiko aus Zillmerung und Wertgleichheit: Das ?Stuttgarter-Urteil? vom 17.01.2005 bezog sich auf einen Verstoß gegen die Aufklärungspflicht des Arbeitgebers, in einem Fall der Zillmerung.
Noch weiter geht Dr.Reinecke, der die Fürsorgepflicht anführt (hier wird auch ohne Verschulden gehaftet), im Fall fehlender Wertgleichheit in der bAV. Bereits bei der Beratung zum Thema bAV, wird über den unbestimmten Rechtsbegriff der ?Wertgleichheit? aufzuklären sein. Der BGH hat einem Steuerberater jüngst ins Stammbuch geschrieben, dass er den Mandanten über die Risiken eines “unbestimmten Rechtsbegriffs” aufzuklären hat, wenn er nicht in die Haftung geraten möchte.
Für den steuerlichen Berater bedeutet dies die Pflicht, den “sichersten Weg” zu gehen – also die sicherste bzw. engste Auslegung zu empfehlen. Für den Versicherungsmakler, dessen Pflichten noch weiter gehen als beim StB oder RA, gilt dies analog. Auch der einfache Vermittler wird aufgrund seiner üblichen Experten-Werbung derart im persönlichen Vertrauen stehen, dass auch er sich dieser Pflicht nicht entziehen kann. Welche Produktgeber besitzen hier schlüssige Aufklärungskonzepte für die Beratung?
Die cleveren Vermittler haben Dr.Reinecke so verstanden, dass bei fehlender Wertgleichheit sowohl die Entgeltumwandlung als auch der Vertrag mit dem Produktgeber gesetzeswidrig und damit (teil)-nichtig sein kann. Denn schließlich handelt es sich um zwei Verträge, die als Vertragsbündel miteinander verknüpft sind. Der Jurist sagt dann, dass die Unwirksamkeit von einem Vertrag auf den anderen ?durchschlägt?.
Wer hat Angst vorm schwarzen Mann? Besonders mutige Initiatoren und Produktgeber leiten aus dem Stuttgarter Urteil (wohl rechtsirrig) ab, dass auch hinsichtlich fehlender Wertgleichheit eine formalmäßige einfache Aufklärung der Mitarbeiter genügt: ?Von irgend was muss der Vermittler ja leben?.
Dass eine Untreue nach § 266 StGB keine Theorie ist, zeigen Urteile zur Geldanlage einer Kaution beim Vermieter, oder zur Anlage vermögenswirksamer Leistungen beim Arbeitgeber. Den Strafjuristen ist die Untreue auch praktisch fallweise bekannt durch ?Belastung mit Verbindlichkeiten? (z.B. der gezillmerten Provision am Anfang der Laufzeit einer LV?) oder als ?unterlassene Vermögensmehrung? (z.B. durch fehlende Wertgleichheit?).
Zum Weiterlesen: Kühl, Kristian, Kommentar zu § 266 StGB, in: Lackner, Karl (Begr.)/Kühl, Kristian, Strafgesetzbuch. Kommentar, S. 1141 ? 1154, München 25. Aufl. 2004; undhttp://www.rewi.hu-berlin.de/jura/ls/hnr/index.php?path=./jura/ls/hnr/materialien/>http://www.rewi.hu-berlin.de/jura/ls/hnr/index.php?path=./jura/ls/hnr/materialien/&
Mut zur Strafbarkeit und Anstiftung? Der Arbeitgeber kann bezüglich des Vermögens, welches er im Rahmen von Zeitwertkonto oder bAV verwaltet als gesetzlicher und/oder vertraglicher Treuhänder gesehen werden. Dies kann beim Arbeitnehmer bzw. Mitarbeiter den Verdacht einer Untreue begründen. Lesen Sie hierzu folgenden Betrag: hier klicken
Also stellt sich die Frage, ob zumindest das Strafbarkeitsrisiko durch ?Aufklärung? des Mitarbeiters beseitigbar wäre ? dann bliebe ja immerhin noch die Rückabwicklungshaftung bei fehlender Wertgleichheit, § 134 BGB. Im Strafrecht nennt man dies ?Einwilligung? des Opfers: Eine genaue Prüfung zeigt, dass dies kaum funktioniert, denn der Staatsanwalt wird die Einwilligung im Zweifel als unwirksam bezeichnen, weil der Vermittler die Unerfahrenheit ausgenutzt hat. Auch andere Willensmängel würden hier eingreifen. Zudem darf das Einverständnis nicht selbst gesetzeswidrig sein. Gerade dies bedeutet die Totgeburt einer strafrechtlichen Enthaftung durch Aufklärung. Denn der Gesetzgeber hat die ?Wertgleichheit? nicht dispositiv gestaltet, mithin nicht zur Verhandlung durch Arbeitgeber und Arbeitnehmer gestellt.
Produktgeber in die Pflicht nehmen: Der Fall ?Esser-Ackermann&Co?, auch bekannt als Mannesmannprozesse zeigte auf, wie schwer es ist sich dem Verdacht einer Untreue zu entziehen: Hier gab es wenigstens ein paar Rechtsgutachten, welche der BGH als nicht haltbar vom Tisch wischte.
Warum bemüht sich die ?Pfefferminzia? so sehr und lässt ihre Mitarbeiter in Fachaufsätzen schreiben ?Zillmerung gut ? alles gut?? Die Produktgeber könnten doch auch einfach eine ?Garantie für die Wertgleichheit? geben: Wenn man sich als Produktgeber sicher ist, dass Zillmerung und Wertgleichheit kein Problem sind, kann sicherlich auch eine Garantieerklärung für Arbeitgeber und Vermittler abgegeben werden: Dann bitte schriftlich, denn ein Urkundenprozeß kann unheimlich Zeit sparen helfen.
Komplexität in den Details: Selbstverständlich spielen die Zusagearten und die Durchführungswege bei der näheren Untersuchung eine Rolle. Hier geht es im Kern um die Entgeltumwandlung für Mitarbeiter. Ein Makler meinte dazu lakonisch ?Ich weiß schon, warum ich mich nur mit der GGF-Versorgung beschäftige, denn da kommt es auf die Wertgleichheit nicht an?, § 17 BetrAVG.

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Über den Autor

Dr. Johannes Fiala
PhD, MBA, MM

Dr. Johannes Fiala ist seit mehr als 25 Jahren als Jurist und Rechts­anwalt mit eigener Kanzlei in München tätig. Er beschäftigt sich unter anderem intensiv mit den Themen Immobilien­wirtschaft, Finanz­recht sowie Steuer- und Versicherungs­recht. Die zahl­reichen Stationen seines beruf­lichen Werde­gangs ermöglichen es ihm, für seine Mandanten ganz­heitlich beratend und im Streit­fall juristisch tätig zu werden.
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