Haftungsfragen beim Steuerspar- und Erwerbermodell

von Rechtsanwalt Johannes Fiala, MBA/Rechtsanwältin Kristina Starck, München/Dr. rer pol Klaus Werht, Privatdozent am Fachbereich Wirtschaftswissenschaften der Universitat Hamburg, Schadensgutachter in Hamburg-Neugraben

I.Typischer Sachverhalt

Der Kapitalanleger wird regelmäßig durch eine Kontaktperson angesprochen mit dem Ziel zu klären, ob generelles Interesse bestünde, Steuern zu sparen bzw. mit Blick auf eine Altersversorgung eine Immobilie zu erwerben. Die Kontaktperson ist vom Vermittler vorgeschickt (Telefonmarketing) oder selbst als Vermittler tätig. Der Kapitalanleger erlebt in den folgenden Jahren eine subjektive Enttäuschung, weil seine Erwartungen nicht in Erfüllung gehen. Damit stellt sich für ihn die Frage, wen er wie lange in Anspruch nehmen kann.

II. Rechtslage

1.Ansprüche gegen Beteiligte

Es besteht die Möglichkeit, gegen alle Beteiligte Ansprüche geltend zu machen.

1.1. Ansprüche gegen den Finanzberater

Gegen den Finanzberater können Ansprüche aus PVV (positive Vertragsverletzung) des Geschäftsbesorgungsvertrags geltend gemacht werden, wenn er sich bei der Beratung pflichtwidrig verhalten hat. An dieser Stelle muss zuerst geklärt werden, ob es sich bei dem Finanzberater um einen Anlageberater oder um einen Anlagevermittler handelt, weil sich die Erwartungen des Anlageinteressenten hinsichtlich des Beratungsverhaltens des Finanzberaters danach unterscheiden, ob dieser als provisionsabhängiger Vermittler arbeitet oder als unabhängiger Berater. Ein Anlageberater wird vom Anlagewilligen beauftragt, ihn fachkundig bei der Bewertung und Beurteilung der Anlage zu beraten und ihm unter Berücksichtigung seiner persönlichen Verhältnisse die günstigste Anlageform fachkundig zu vermitteln bzw. ihn aufzuklären, ob nach seinen persönlichen Verhältnissen und Wünschen die eine oder andere Anlageform zu empfehlen ist.

Dabei wird eine neutrale, fachkundige Beratung erwartet. Die Einschaltung eines Anlageberaters erfolgt, weil sich der Anleger davon eine erhöhte Richtiggewähr der von ihm zu treffenden Anlageentscheidung aufgrund umfassender Unterrichtung über alle Aspekte einer Anlage verspricht. Anlagevermittlung ist die Vermittlung von Kapitalanlagen durch Vertriebsgesellschaften, wobei der Anlagevermittler kein eigenes Produkt anbietet. Er wird von dieser Vertriebsgesellschaft entlohnt, damit wird von ihm auch ein werbendes Verhalten erwartet. Die Verpflichtungen des Anlagevermittlers umfassen daher i. d. R. nur die Erteilung von Auskünften sowie die Vermittlung der Kapitalanlage. Diese Abgrenzung muss erfolgen, da von der Rechtsprechung an den Anlageberater höhere Aufklärungs- und Beratungspflichten gestellt werden. Allerdings werden die Aufklärungspflichten eines Anlagevermittlers erhöht bzw. an die des Anlageberaters angenähert, wenn er gegenüber dem Anleger persönliches Vertrauen in Anspruch nimmt (BGH, WM 1993, S. 1238; NJW 1984, S. 2524). Ein solches persönliches Vertrauen ergibt sich z. B. aus einer persönlichen Bekanntschaft mit dem Vermittler, z. B. Bekannter, Kollege. Eine solche Bekanntschaft ist bereits geeignet, die Annahme eines persönlichen Vertrauens zu rechtfertigen. Ein solches Vertrauen kann auch übergeleitet werden, wenn der Vermittler z. B. vom Bekannten empfohlen wurde oder dieser für ihn arbeitet. Eine Haftung aus CIC begründet der BGH mit dem Hinweis, dass der Investor, der mehr als das übliche Verhandlungsvertrauen entgegenbringt, zu schützen sei: Der Vermittler bietet eine zusätzliche, von ihm persönlich ausgehende Gewähr für das Gelingen des Rechtsgeschäfts und beeinflusst so den Willensentschluss des Investors. Ausreichend ist z. B. eine außergewöhnliche Sachkunde für die Investition oder eine besondere persönliche Zuverlässigkeit (BGHZ 56, S. 81, 83 f.; 70, S. 337, 341 f.). Diese Grundsätze lassen sich auch auf Vertriebs- und Vermittlungsunternehmen übertragen (BGHZ 74, S. 103 ff.).

Der Aufklärungs- und Beratungspflichtige hat die Aufklärung wahrheitsgemäß, klar und vollständig durchzuführen. Er hat sämtliche ihm verfügbaren Informationen in vollem Umfang an den Anleger weiterzugeben, soweit diese zur sachgerechten Durchführung der Beratung erforderlich sind. Dies beinhaltet, dass er leicht zugängliche Informationen, z. B. Kollegen, Haus- bzw. Handbibliotheken und per Computer abfragbare Datenbanken, nutzt. Dabei dürfen die Anforderungen an den Informationspflichtigen nicht überzogen werden, sondern es ist auf den spezifischen Sorgfaltsstandard eines durchschnittlichen Beraters abzustellen. Lediglich bei der Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens kann der Sorgfaltsmaßstab hierüber hinaus gesteigert sein.1 Die Information hat nicht nur wahr und vollständig zu sein (wobei eine Unvollständigkeit schon eine Unwahrheit begründen dürfte),2 sondern sie hat auch mit der erforderlichen Deutlichkeit und Klarheit zu erfolgen. Die Pflicht zur vollständigen Aufklärung wird nicht nur durch falsche Angaben, sondern auch durch die Nichterteilung notwendiger Informationen verletzt (BGH, WM 1988, S. S.48). Zur vollständigen und richtigen Information gehören diejenigen Umstände, die für den Anlageentschluss des Anlegers von Bedeutung sind und diesem als Grundlage für seine Entscheidung dienen (BGH, NJW 1982, S. 1095). Aber auch auf den subjektiven Aufklärungsbedarf wird vom BGH für Existenz, Inhalt und Umfang der Aufklärungspflichten abgestellt. Hiernach ist auf die Person des Anlegers, seine Vorkenntnisse und Erfahrungen mit dem konkreten Geschäftstyp abzustellen (BGHZ 117, S. 135; BGH, NJW 1991, S. 1956). Die Verpflichtung zur Erteilung wahrheitsgemäßer Informationen führt dazu, dass der Berater zur Durchführung eigener Nachforschungen verpflichtet ist. Der Umfang dieser Verpflichtung richtet sich nach dem Maß der Schutzwürdigkeit des einzelnen Anlegers und dem Umfang seines Vertrauens in die Richtigkeit der von dem Berater gemachten Angaben (BGH, WM 1993, S. 1455 und WM 1979, S. 530). Dieses Maß wächst mit Ausführungen des Beraters, die Anlage böte sorgfältig geprüfte Verdienstmöglichkeiten, oder auch nur eine eigene sorgfältige Prüfung hätte stattgefunden, ebenso wie der Verweis auf frühere beste Erfahrungen (BGH, NJW 1978, S. 997 ff. und WM 1986, S. 517). Grundsätzlich darf sich ein Anlageberater auf Gutachten Dritter oder Testate verlassen, soweit nach einer eigenen Plausibilitätsprüfung keine Anhaltspunkte für Zweifel an deren Richtigkeit bestehen (BGH, WM 1988, S. 1685). Hat ein Anlageberater die erforderlichen Nachforschungen unterlassen, so hat er dies dem Anleger offenzulegen (BGH, NJW 1982, S. 1095). Ein Berater hat nicht nur den objektiv erforderlichen und subjektiv notwendigen Informationsbedarf des Anlegers zu decken, sondern ihm einen geeigneten Rat für seine Anlage zu geben. Bei der Einschätzung der Eignung seines Ratschlags hat er die Anlageziele und die Risikobereitschaft sowie die finanziellen Verhältnisse des Anlegers zu erforschen, zu beurteilen und die Eignung einer Anlage hieran auszurichten; seine Empfehlungen müssen anlegergerecht sein und sich an dem von dem Anleger vorgegebenen – auch laienhaft ausgedrückten – Risikoprofil orientieren (BGH, WM 1993, S. 1455; WM 1987, S. 531; NJW 1982, S. 1095). Wenn der Berater eine der o. g. Pflichten verletzt hat, besteht ein Anspruch auf Ersatz des durch diese Pflichtverletzung entstandenen Schadens.

1.2. Ansprüche gegen die Bank

Gegen die Bank können Schadenersatzansprüche aus CIC (Verschulden bei Vertragsabschluss) des Darlehensvertrags bestehen, wenn sich die Bank bei Abschluss des Darlehensvertrags pflichtwidrig verhalten hat. Grundsätzlich muss die Bank den Darlehensnehmer nicht über die Risiken der von ihm beabsichtigten Verwendung des Darlehens aufklären, das gilt insbesondere bei steuersparenden Bauherrn- und Erwerbermodellen, bei denen davon auszugehen ist, dass die Interessenten entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich der Hilfe von Fachleuten bedienen (BGH, z. B. WM 1992, S. 216, 217). Eine Aufklärungs- und Warnpflicht der Bank ist jedoch ausnahmsweise gegeben, wenn im Einzelfall ein besonderes Aufklärungs- und Schutzbedürfnis des Darlehensnehmers besteht und ein Hinweis der Bank nach Treu und Glauben geboten ist (BGH, WM 1987, S. 1546). Es können sich aus den besonderen Umständen des Einzelfalls Aufklärungs- und Beratungspflichten ergeben, wenn

• die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung und dem Vertrieb über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht,
• sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken solcher Projekte hinausgehenden Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Bestehen begünstigt,
• sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt,
• sie in Bezug auf die speziellen Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung hat (BGH, WM 1992, S. 901 ff.).

Die Bank hat gegenüber einem Darlehensnehmer gewisse Aufklärungs- und Beratungspflichten. Sie muss einen Kunden, der nicht in gleicher Weise geschäftserfahren ist, wie sie selbst, nicht nur vor den rechtlichen, sondern auch vor den wirtschaftlichen Risiken eines Geschäfts warnen, wenn sie dazu kraft überlegenen Sachwissens in der Lage ist. Sie ist insbesondere dazu verpflichtet, den Geschäftspartner vor nachteiligen Vertragsschlüssen zu bewahren und ihn über Umstände aufzuklären, die für ihn erkennbar von entscheidender Bedeutung sind. Erforderlich ist eine anlegergerechte und eine objektgerechte Beratung (BGH, Urteil vom 6. 7. 1993). Der Gesichtspunkt des Wissensvorsprungs verpflichtet eine Bank jedoch nur, vorhandenes, von ihr als wesentlich erkanntes Wissen zu offenbaren, nicht aber, sich einen solchen Wissensvorsprung erst zu verschaffen (OLG Köln, Urteil vom 5. 11. 1990).

Sie muss bei der Anlageberatung den Wissensstand des Kunden nicht erfragen, wenn dieser von einem Vermögensberater betreut wird und bereits konkrete Vorstellungen von der gewünschten Anlage hat (BGH, Urteil vom 27. 2. 1996). Wenn die Bank gewusst hat, dass es sich bei der Anlage um eine für die Darlehensnehmer falsche Anlageform handelt, dann trifft sie eine Aufklärungspflicht (BGH, WM 1978, S. 1038; WM 1979, S. 2092 ff; WM 1983, S. 1093; WM 1985, S. 221). Dabei ergibt sich in den meisten Fällen das Problem, dass eine Beratung bei der Bank nicht stattgefunden hat, bei der eine Aufklärung hätte erfolgen können. Die Bank muss sich jedoch gem. §§ 166 Abs. 2, 278 BGB das Verhalten des Vermittlers und seine Kenntnisse zurechnen lassen. § 166 Abs. 2 BGB ist nicht nur auf den rechtsgeschäftlichen Vertreter anzuwenden, sondern auch auf den Wissensvertreter. Wissensvertreter ist jeder, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen, die Informationen zur Kenntnis zu nehmen und ggf. weiterzugeben. Eine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht ist dabei ebenso wenig erforderlich wie eine ausdrückliche Bestellung zum Wissensvertreter. Es ist auch nicht von Belang, dass der Wissensvertreter organisatorisch und wirtschaftlich unabhängig tätig ist. Dies ist grundsätzlich der Fall, wenn eine Bank dem Vermittler ihre Darlehensformulare überlässt und so zwangsläufig damit rechnen muss, dass die Vertragsverhandlungen von diesem übernommen werden. Konkrete Aufklärungspflichten treffen die Bank auch dann, wenn sie sich in die Planung und/oder die Durchführung des Projekts eingeschaltet hat oder auch nur den Anschein erweckt hat, dass eine weitergehende Zusammenarbeit zwischen ihr und den Projektbetreibern besteht (BGH, WM 1985, S. 221). Dieser Eindruck entsteht dann, wenn der Kunde meint, es handele sich um ein Gesamtpaket. Zu den für den Käufer entscheidungserheblichen Tatsachen gehört auch der Wert der Immobilie. Banken haben aufgrund ihrer Erfahrung mit Immobilienkäufen und -verkäufen Vorstellungen von dem Wert einer Immobilie. Außerdem überprüft die Bank den Wert der Immobilie bei der Vergabe eines Darlehens normalerweise im Rahmen einer Werthaltigkeitsprüfung. Für diese Prüfung wird in den allermeisten Fällen sogar eine Wertermittlungsgebühr verlangt. Dadurch wird zusätzlich zum Darlehensvertrag ein Dienstvertrag gem. § 611 BGB zwischen den Beteiligten geschlossen. Aus diesem Dienstvertrag hat die Bank die Verpflichtung, dem Kunden das Ergebnis der Wertermittlung mitzuteilen. Das Unterlassen dieser Mitteilung ist eine Pflichtverletzung i. S der PVV. In einem solchen Fall hat die Bank einen Wissensvorsprung gegenüber ihrem Kunden, für dessen Erlangung sie diesen sogar noch bezahlen ließ. Man kann von der Bank erwarten, dass sie ein auf Kosten des Kunden erworbenes Wissen an diesen auch weitergibt. Der Kunde kann also davon ausgehen, dass der Wert der Immobilie mit dem Kaufpreis übereinstimmt, wenn die Bank ihm nichts Gegenteiliges mitteilt. Die Bank begeht nach einer Entscheidung des BGH durch die Ausweisung falscher Werte in einem Sachverständigengutachten Beihilfe zum Betrug. Für den Gehilfenvorsatz genügt es, das die Bank billigend in Kauf nimmt, dass sich ihr Handeln ohne ihr weiteres Zutun als unterstützender Tatbeitrag zu einer Straftat manifestieren kann. Es reicht also aus, dass die Bank dem Haupttäter ein entscheidendes Tatmittel willentlich an die Hand gibt und damit bewusst das Risiko erhöht, dass eine durch den Einsatz gerade dieses Mittels typischerweise geförderte Haupttat verübt wird (BGH, NJW 1996, S. 2517 f). üblicherweise beleihen Banken eine Immobilie nur bis zur Höhe von 50 – 60 % des Verkehrswerts. Dies ergibt sich aus § 11 Hypothekenbankgesetz und daraus, dass bei einer Zwangsversteigerung Einbußen i. H. von einem Viertel bis zu einem Drittel entstehen. Zusätzlich zu eventuell nicht bezahlten Zinsen und Kosten für die Rechtsberatung bietet ein solcher Prozentsatz eine realistische Berechnungsgrundlage. Im Übrigen handelt es sich häufig bei den betroffenen Banken ausdrücklich um sog. Hypothekenbanken, bei denen das Publikum mit Blick auf § 1807 Abs. 1 Ziff. 1 BGB von Haus aus besondere Sorgfalt erwartet. Behauptungen der Bank, eine Wertermittlung habe nicht statt- gefunden, sind reine Schutzbehauptungen. Daraus ergibt sich eine strafrechtliche Treuepflichtverletzung der Bank i. S. von § 266 StGB. Wenn die Bank einem überschuldeten Initiator eines Projekts in Kenntnis dieser Überschuldung einen Kredit zur Verfügung stellt und die dingliche Absicherung mit einer Grundschuld auf das Grundstück unzureichend ist, besteht eine Pflicht der Banken, den Erwerber über das mit diesem speziellen Projekt verbundene, über die allgemeinen Risiken von Bauherrnprojekten hinausgehende Wagnis und die sich aus ihrer eigenen Einbindung ergebenden Interessenkonflikte aufzuklären (BGH, WM 1992, S. 216 ff). Dabei muss sich nach einer Entscheidung des BGH die Bank das Wissen aller ihrer vertretungsberechtigten Organwalter zurechnen lassen (BGH, NJW 1990, S. 975). Das Wissen schon eines in der Angelegenheit vertretungsberechtigten Organmitglieds ist als Wissen des Organs anzusehen und damit auch der juristischen Person zuzurechnen (BGHZ 20, S. 149 ff).

1.2.1. Sittenwidrigkeit des Darlehensvertrags

Der Darlehensvertrag muss auch daraufhin überprüft werden, ob Sittenwidrigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB vorliegt. Sittenwidrig ist ein Rechtsgeschäft, durch das der Schuldner gegenwärtig und für die Zukunft in eine wirtschaftlich aussichtslose Lage gebracht wird, wenn der Gläubiger sich dieser Situation bewusst ist und zusätzlich erschwerende Umstände hinzukommen (BGH, NJW 1994, S. 1278). Dies ist dann der Fall, wenn das Darlehen im Verhältnis zum Einkommen des Darlehensnehmers unverhältnismäßig hoch ist und die Bank bei genauer Prüfung hätte erkennen müssen, dass für den Darlehensnehmer mit dem Abschluss des Darlehensvertrags auf unabsehbare Zeit keine Möglichkeit besteht, sich eine über das Existenzminimum hinausgehende Lebensgrundlage zu erarbeiten (z. B. BGH, ZIP 1984, S. 1465; ZIP 1987, S. 363). Es muss eine offensichtliche, krasse Überforderung des Schuldners vorliegen, die sich insbesondere jedem Kreditgeber ohne weiteres aufdrängen muss. Dies ist dann der Fall, wenn bereits bei Vertragsschluss feststeht, dass der Schuldner mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit den von ihm geschuldeten Betrag nicht zurückzahlen kann (BGH, NJW 1996, S. 1276). Dabei muss ein Vergleich zwischen dem jährlichen Einkommen des Darlehensnehmers abzüglich aller regelmäßigen Ausgaben, wie Miete, andere Darlehensverpflichtungen usw. und der jährlichen Belastung durch das Darlehen gezogen werden.

1.2.2. Einwendungsdurchgriff

Eine Haftung nach den Grundsätzen über den Einwendungsdurchgriff ist nur in engen Grenzen zulässig. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH sind Kauf- und Darlehensvertrag beim finanzierten Kauf trotz ihrer engen Verbindung als zwei rechtlich selbständige Verträge zu werten (BGH, NJW-RR 1987, S. 529). Der Einwendungsdurchgriff kommt nicht nur beim finanzierten Abzahlungskauf in Betracht, sondern nach dem Grundsatz von Treu und Glauben auch in sonstigen Fällen bei einer engen Verbindung zwischen dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Rechtsgeschäft (BGH, a. a. O.). Dafür ist ein innerer oder wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen dem finanzierten Rechtsgeschäft und dem Darlehensvertrag erforderlich. Ein solcher Zusammenhang besteht nur insoweit, als das Darlehen dem Käufer i. d. R. zweckgebunden gewährt wird. Dies reicht jedoch für einen Einwendungsdurchgriff nach § 242 BGB i. d. R. nicht aus, weil zusätzliche Umstände fehlen, die die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit des Darlehens als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Die Voraussetzungen eines Einwendungsdurchgriffs lassen sich jedoch auch nicht abschließend verneinen. Der Einwendungsdurchgriff setzt voraus, dass der Darlehensgeber sich wegen besonderer Umstände trotz der rechtlichen Selbständigkeit des Darlehensvertrags als Partner des finanzierten Kaufs behandeln lassen muss. Dies trifft i. d. R. erst dann zu, wenn sich die Bank als Globalkreditgeberin des Bauträgers und zugleich als Kreditgeberin des Eigentumsbewerbers in einer widersprüchlichen Verhaltens vergleichbaren Weise verhält. Dies ist erst dann der Fall, wenn sich die Bank nicht auf ihre Rolle als Kreditgeberin beschränkt, sondern sich in einer darüber hinausgehenden Weise am finanzierten Geschäft beteiligt, also insbesondere Aufgaben des Bauträgers im Zusammenwirken mit diesem wahrnimmt, z. B. durch aktive Beteiligung an der Veräußerung der Wohnungen oder durch Werbung des Erwerbers oder dass ihr die gesamte rechtliche Ausgestaltung des Dreiecksverhältnisses zuzurechnen ist (BGH, NJW 1980, S. 41), z. B. durch aktive Beteiligung an Projektwerbung und Veräußerung. Die Grundsätze des Einwendungsdurchgriffs sind also in aller Regel nicht zugunsten von Eigentumsbewerbern, die sich an einem Bauherrenmodell beteiligen, anwendbar. Die Bank hat nur dann eine Aufklärungspflicht, wenn sie sich werbend oder sonst aktiv auf Seiten des Initiators in die Konzeption eingeschaltet oder einen speziellen Gefährdungstatbestand, z. B. durch die Überlassung der Darlehensformulare an den Vermittler der Immobilie, geschaffen hat (BGH, WM IV, 1992, S. 901 ff.).

1.3. Ansprüche gegen den Treuhänder

In den allermeisten Fällen wird ein Treuhänder mit dem Abschluss und der Abwicklung des Vertrags beauftragt. Ansprüche gegen den Treuhänder können sich aus PVV des Geschäftsbesorgungsvertrags ergeben, wenn eine Pflichtverletzung vorliegt. Nach der Rechtsprechung ergeben sich die Pflichten eines Treuhänders aus den §§ 675, 664 – 667 BGB, aus der jeweiligen Vertragsbeziehung, aus den Standesrichtlinien (Rechtsanwalt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer) und aus den allgemeinen Grundsätzen ordnungsgemäßer Treuhandschaft (Treue- und Sorgfaltspflicht), insbesondere dem Grundsatz der Unabhängigkeit und der Interessenwahrung. Maßgeblich für den Umfang der Haftung und der vertraglichen Nebenpflichten, insbesondere der Aufklärungs- und Beratungspflichten, sind daher grundsätzlich die übernommenen Hauptpflichten (OLG Köln, Urteil vom 20. 5. 1996 – 16 U 86/95; DB 1996, S. 2174). Dabei muss geprüft werden, ob die Pflichten nur auf den Abschluss der erforderlichen, im Treuhandvertrag genau bezeichneten Verträge gerichtet sind, dann besteht keine allgemeine Aufklärungspflicht, oder ob eine Verantwortlichkeit in Bezug auf die zu treffende Anlageentscheidung besteht. Eine solche erweiterte Verantwortlichkeit kann sich z. B. aus der Tatsache ergeben, dass der Treuhänder zugleich Steuerberater ist und auch die Steuererklärungen für den Käufer der Immobilie anfertigt. In diesem Fall muss er erkennen, dass die finanzielle Belastung für die Käufer nicht tragbar ist. Wenn er jedoch für den Kapitalanleger nur die angefallenen Werbungskosten bestätigt, liegt keine Pflichtverletzung vor. Der Treuhänder muss dem Treugeber dienen und dessen Interessen wahrnehmen. Deshalb hat er die Verpflichtung, diesen unaufgefordert über ein für ihn nachteiliges Geschäft aufzuklären. Dies ergibt sich zum einen aus den allgemeinen Treuhandpflichten, insbesondere aus der Treuepflicht, zum anderen daraus, dass der Treuhänder ja Treuhänder für den Kapitalanleger ist und dessen Interessen wahrnehmen soll und nicht die der Bank oder des Bauträgers. Auch wenn der Kapitalanleger das Vermögen des Treugebers bzw. Investors verwaltet, bleibt der Treugeber stets weisungsberechtigt. Damit korrespondieren die Benachrichtigungs- und Aufklärungspflichten des Treuhänders gegenüber dem Investor. Es kann sich aber bereits aus der bloßen Verpflichtung zum Abschluss der Verträge ein Anspruch aus PVV ergeben, wenn z. B. im vom Treuhänder abgeschlossenen notariellen Kaufvertrag ein anderer Kaufpreis angegeben ist, als vorher ausgehandelt. Dann liegt die Pflichtverletzung des Treuhänders darin, dass er bei Vertragsabschluss nicht aufgepasst hat. über diese im Treuhandvertrag festgelegten Pflichten können sich aber auch Ansprüche aus § 242 BGB ergeben. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ist der Treuhänder dazu verpflichtet, den Treugeber darüber aufzuklären, dass der Wert des Objekts und der zu bezahlende Kaufpreis in keinem Verhältnis zueinander stehen.

Besonders wenn der Treuhänder, wie in den meisten Fällen, ein Steuerberater ist, hat er zusätzlich auch noch die sich aus dem Berufsrecht des Steuerberaters ergebenden Pflichten. Ein Rechtsanwalt hat nach einer Entscheidung des RG die Verpflichtung, einen besonders Unkundigen auch über mögliche wirtschaftliche Gefahren des Geschäfts zu belehren (RG, JW 1932, S. 2854). Eine solche Verpflichtung lässt sich wohl auch auf den Steuerberater übertragen. Als Steuerberater muss es sich ihm aufdrängen, wenn bei einem solchen Projekt künstlich Werbungskosten erzeugt werden, die ja eigentlich einen Steuervorteil erbringen sollen, es im Ergebnis aber darauf hinausläuft, dass für den Treugeber am Schluss eine Menge Schulden übrigbleiben, weil sich das Objekt nicht rechnet, so dass im Ergebnis keine Steuerersparnis besteht. Ein Steuerberater ist wegen seiner Fachkenntnisse für eine Tätigkeit als Treuhänder bei Steuersparmodellen besonders geeignet. Treuhänderische Tätigkeiten gehören zu den Aufgaben, die mit seinen Berufspflichten in besonderem Maße vereinbar sind (§ 57 Abs. 2 Zif. 3 StBerG). Für mit dem Steuerberaterberuf vereinbare Tätigkeiten gelten die Berufspflichten nicht unmittelbar, sind aber weitgehend über § 57 Abs. 2 StBerG anwendbar. Hieraus ergibt sich, dass der Treuhänder Unabhängigkeit zu wahren hat. Er darf die Funktion eines Treuhänders nur übernehmen, wenn er von den anderen Funktionsträgern rechtlich und wirtschaftlich unabhängig ist. Eine Abhängigkeit wäre bereits anzunehmen, wenn ein Treuhänder zu wesentlichen Teilen steuerbegünstigte Kapitalanlagen betreut, die von einer Person oder einer festen Gruppe initiiert werden. Die Obergrenze hierfür dürfte bei 25 % liegen. Andernfalls besteht die Besorgnis einer Interessenkollision, die dem Steuerberater ein Tätigwerden verbietet (Nr. 3 Abs. 1 RLStB). Berufswidrig wäre es zudem, wenn der Steuerberater für den Abschluss von Verträgen von den anderen Funktionsträgern Provisionen entgegennehmen würde (Nr. 6 Abs. 1 RLStB). Nach einer Entscheidung des OLG Düsseldorf (Urteil vom 23. 1. 1992, Gl 1993, S. 207) verliert ein Steuerberater seinen Anspruch auf Honorarzahlung, wenn er das Gebot, eine Interessenkollision zu vermeiden, außer Acht lässt. Ein solches pflichtwidriges Verhalten führt auch zu einer PVV-Haftung.

1.4. Ansprüche gegen den „nicht treuhänderisch tätigen“ Steuerberater

Ansprüche gegen den Steuerberater können sich nur aus PVV des Steuerberatervertrags i. V. m. § 57 Abs. 2 StBerG ergeben. Der Steuerberater hat sich jeder Tätigkeit zu enthalten, die dem Ansehen seines Berufsstandes nicht entspricht. Wenn der Steuerberater mit einem der o. g. Beteiligten zum Nachteil des Kunden zusammenarbeitet, ist dies nicht mit der Würde und dem Ansehen des Berufsstandes vereinbar, da damit der gesamte Berufsstand in Verruf geraten kann. Wenn der Steuerberater jedoch erst nach Abschluss aller Verträge nur mit der Erstellung der Steuererklärung beauftragt wird, ergibt sich daraus keine besondere Aufklärungspflicht, weil er weder mit der Konzeption noch mit der Abwicklung befasst war (reine Deklarationsberatung). Es besteht jedoch eine Pflicht zur Aufklärung, wenn sich ihm aufdrängt, dass eine Steuerersparnis gar nicht möglich ist, sondern im Gegenteil ein Nachteil für den Anleger entsteht.

1.5. Ansprüche gegen den Verkäufer

Ein derartiger Anspruch könnte aus der Sittenwidrigkeit des Kaufvertrags resultieren. Sittenwidrigkeit des Kaufvertrags gem. § 138 BGB ist gegeben, wenn ein krasses Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht, woraus schon auf die verwerfliche Gesinnung des begünstigten Vertragspartners zu schließen ist (BGH, NJW – RR 1990, S. 950; NJW 1996, S. 1204). Ausschlaggebend ist der objektive Wert der Leistung. Nach einer Entscheidung des OLG Hamm (NJW 1985, S. 2661) liegt Sittenwidrigkeit vor, wenn der vereinbarte Kaufpreis den tatsächlichen Verkehrswert um 87,7 % übersteigt und der Verkäufer die Vermutung der verwerflichen Gesinnung nicht ausräumen kann. Der BGH nimmt in einem Urteil Sittenwidrigkeit an, wenn der Kaufpreis den tatsächlichen Verkehrswert um 80 % übersteigt (BGH, WM 1980, S. 597). In einem weiteren Urteil geht der BGH bei über 100 % von Sittenwidrigkeit aus (Urteil vom 12. 1. 1996 – V ZR 289/94). Der Verkehrswert einer Wohnung bestimmt sich nach ihrem Ertragswert (BGH, WM 1992, S. 901 ff). In der Rechtsprechung herrscht eine gewisse Unsicherheit dahingehend, welches Verfahren der Immobilienbewertung – das Vergleichswert-, das Ertragswert- oder das Sachwertverfahren – heranzuziehen ist. So urteilte der XI. Zivilsenat, dass das Ertragswertverfahren gegenüber dem Sachwertverfahren die für die Bewertung einer Gewerbeimmobilie zutreffendere Art der Preisermittlung sei (BGH, WM 1992, S. 901, 903). Der V. Zivilsenat (BGH, NJW 1996, S. 1204, 1204) ließ dagegen die Anwendung des Ertragswertverfahrens bei einer offensichtlich unter Wert verkauften Immobilie nicht gelten, „weil der Erwerb eines derartigen Objekts zur Kapitalanlage nicht interessant ist“. Stattdessen sei das Sachwertverfahren anzuwenden. Sollte die Wohnung – wie in zahlreichen Fällen – nicht zu vermieten sein, stellt sich die Frage, wie der Ertragswert der Wohnung zu berechnen ist. Dies ist von der Rechtsprechung noch nicht entschieden worden. Es ist wohl nicht möglich, den Wert der Wohnung auf Null zu reduzieren, es muss jedoch von dem mit der angenommenen Miete errechneten Ertragswert auf jeden Fall ein Abzug gemacht werden. Wenn der Kaufvertrag nichtig ist, dann muss überlegt werden, ob nicht auf dem Wege des Einwendungsdurchgriff auch der Darlehensvertrag nichtig ist.

1.6. Ansprüche gegen den Notar

Eine Haftung des beteiligten Notars ergibt sich aus §§ 19 BNotO, 17 BeurkG. Dazu ist ein vorsätzliches oder fahrlässiges Verhalten des Notars erforderlich. Bei einer fahrlässigen Pflichtverletzung kann der Notar gem. § 19 Abs. 1 Satz 2 jedoch nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz erlangen kann (Subsidiarität der Amtshaftung). Gemäß §§ 19 BNotO, 17 BeurkG muss der Notar den Willens- und den Kenntnisstand der Vertragsschließenden und den bestehenden Sachverhalt erforschen. Es besteht grundsätzlich keine Pflicht zur Belehrung über die wirtschaftlichen Gefahren eines Geschäfts. Er muss jedenfalls dann über die Risiken eines Vertrags aufklären, wenn er aufgrund besonderer Umstände des Falles Anlass zu der Vermutung hat, einem der Beteiligten drohe ein Schaden und der Beteiligte sei sich dieser Gefahr nicht oder nicht voll bewusst (BGH, NJW 1975, S. 2017; BGH, WM 1991, S. 1049). Es ist davon auszugehen, dass der Notar aus seiner Erfahrung heraus weiß, welchen Wert die Wohnung wirklich hat und welcher Gesamtaufwand dem gegenübersteht. Deshalb besteht eine Aufklärungspflicht und liegt ein Verstoß dagegen vor, wenn keine Aufklärung erfolgt. Dies löst wiederum einen Schadenersatzanspruch aus § 19 BNotO und § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG aus. Beide Ansprüche unterliegen der Verjährung gem. § 852 BGB, also 3 Jahre ab Kenntnis des Schadens. Problematisch ist in einem solchen Fall allerdings, dass der Notar die Käufer grundsätzlich nicht zu Gesicht bekommt, da der Vertrag vor ihm von einem Treuhänder abgeschlossen wird und die Käufer selbst nicht anwesend sind. Er darf sich jedoch darauf berufen, dass der Treuhänder, der den Käufer gem. §§ 164 ff., 278 BGB vertritt, sachkundig und aus dem Treuhandvertrag auch verpflichtet ist, die Interessen des Anlegers zu wahren und diesen über den Sachverhalt aufzuklären, über den er sich vorher informieren musste.

1.7. Ansprüche gegen die am Prospekt Mitwirkenden

Bei der Prospekthaftung unterscheidet man zunächst zwischen der Prospekthaftung im engeren Sinne und der Prospekthaftung im weiteren Sinne. Der Prospekthaftung im engeren Sinne unterliegen die Prospektherausgeber und die für die Prospekterstellung verantwortlichen Personen, die Personen, die hinter der Anlagegesellschaft oder dem Prospekt stehen, besonderen Einfluss in der Gesellschaft haben und Mitverantwortung tragen, und Personen, die persönliches oder typisiertes Vertrauen aus einer Art Garantenstellung in Anspruch nehmen, die Kraft ihres Berufes entsteht, oder auf einer besonderen Sachkunde beruht und die durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Prospekt einen besonderen Vertrauenstatbestand schaffen. Es ist noch unklar, ob bei der Beteiligung an Bauherrnmodellen die Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinne in 5 Jahren analog § 638 BGB oder in 30 Jahren nach § 195 BGB verjähren (BGH, WM 1990, S. 1276; NJW 1990, S. 2461; DB 1990, S. 1913). Der Prospekthaftung im weiteren Sinne unterliegen Personen, die persönliches Vertrauen für sich in Anspruch nehmen, sich in Erfüllung ihrer Aufklärungspflicht eines Prospekts bedienen und sich diesen dadurch inhaltlich zu eigen machen oder die einen aus einer Person hergeleiteten zusätzlichen Vertrauenstatbestand schaffen, um so eine zusätzliche, wenn nicht gar ausschlaggebende Gewähr für die Richtigkeit der in dem Prospekt gemachten Angaben bieten. Diese Ansprüche verjähren als CIC-Ansprüche in 30 Jahren (BGH, WM 1982, S. 554; NJW 1982, S. 1514; NJW 1994, S. 2524). Als Prospekt wird vom BGH jedes Werbemittel angesehen, das der Information und der Akquisition von Kapitalanlegern dient und für diese eine wesentliche Entscheidungsgrundlage bildet (BGH, WM 1980, S. 794; NJW 1980, S. 1840; DB 1980, S. 1591). Dazu gehören auch sog. unverbindliche Steuerberechnungen der Vermittler. Diese sind wegen § 276 Abs. 1 und 2 nicht unverbindlich, da gem. § 276 Abs. 2 ein Ausschluss von Vorsatz im Voraus nicht möglich ist. Die Prospekthaftung ist eine Erklärungshaftung. Der Prospekt muss deshalb 3 Voraussetzungen erfüllen: er muss vollständig und richtig sein und darf keine Irreführung enthalten. Gegebenenfalls besteht eine Pflicht zur Richtigstellung (BGH, WM 1988, S. 48; BB 1988, S. 163). Die Aufklärungspflicht erstreckt sich auch auf solche Umstände, von denen zwar noch nicht feststeht, dass sie den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden, die es aber wahrscheinlich machen (BGHZ 115, S. 214). Verantwortlich dafür ist in erster Linie der Prospektersteller bzw. -herausgeber.

Der BGH hat jedoch in seiner Rechtsprechung den verantwortlichen Personenkreis erweitert: Zum einen dahingehend, dass die Adressaten des Prospekts bei Gesellschaften auch denjenigen Vertrauen schenken, die hinter der Gesellschaft stehen, z. B. den Initiatoren, den Gesellschaftern und den Managern der Gesellschaft (BGHZ 71, S. 284; 72, S. 382). Zum anderen dahingehend, dass auch solche Personen, die wegen ihrer beruflichen und wirtschaftlichen Stellung als Sachverständige selbst im Prospekt Erklärungen abgeben und dadurch einen zusätzlichen Vertrauenstatbestand schaffen (BGHZ 71, S. 172). Auf Banken trifft dies i. d. R. nicht zu. Eine Haftung ist jedoch auch dann möglich, wenn die Bank den Prospekt zwar nicht herausgegeben, aber an ihm mitgewirkt hat, auch wenn dies nach außen nicht erkennbar ist. Dazu ist aber noch erforderlich, dass die Adressaten des Prospekts der dahinterstehenden Bank ihr Vertrauen schenken, z. B. weil es sich bei dem Prospektherausgeber um eine Tochtergesellschaft der Bank handelt. Darüber hinaus haften Banken zusätzlich zum Prospektherausgeber aber nur, wenn sie selbst Erklärungen in dem Prospekt abgeben. In der Regel erfüllen Banken diese Voraussetzungen jedoch nicht und haften daher grundsätzlich nicht nach der allgemeinen vertrauensrechtlichen Prospekthaftung. Eine Bankenhaftung aus Prospekt im Zusammenhang mit steuersparenden Kapitalanlagen hat der BGH nur angenommen, wenn

• die Bank Mitherausgeber des Prospekts ist und die Anleger nicht auf unrichtige Angaben im Prospekt hingewiesen hat (BGH, WM 1985, S. 533),

• die Bank den Prospekt zwar nicht selbst herausgibt, aber eine von ihr als „bankgeprüft“ bezeichnete Anlage vermittelt (BGH, WM 1986, S. 517).

• Der BGH hat den Grundsatz aufgestellt, eine Bank setze einen zusätzlichen Vertrauenstatbestand bereits dann, wenn sie die Kapitalanlage in ihr Beratungsprogramm aufgenommen und vermittelt und ihr damit den Anschein der Seriosität verliehen hat (BGH NJW 1987, S. 1815).

• Der BGH hat klargestellt, dass eine Bank verpflichtet ist, die Richtigkeit von Prospektangaben zu prüfen und die Anleger über eventuell bestehende Risiken aufzuklären, wenn sie sich im Prospekt eines Bauherrnmodells nicht nur als Vertragspartner für die Finanzierung, sondern auch als Referenz benennen lässt (BGH, WM 1992, S. 1269).

Nach der bisherigen Rechtsprechung kann auch eine Haftung von Gewährspersonen (Steuerberater, Wirtschaftsprüfer) bei Immobilienanlagen unter folgenden Voraussetzungen angenommen werden: – Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens oder Verletzung einer typischen Berufspflicht, – Übernahme einer Garantenstellung durch nach außen hervortretendes Mitwirken am Prospekt oder an der steuerlichen, rechtlichen, wirtschaftlichen Konzeption, – Schaffung eines besonderen zusätzlichen Vertrauenstatbestands, z. B. durch Zustimmung zur Nennung im Prospekt als „sachverständig“ und Abgabe bzw. Wiedergabe von entsprechenden Erklärungen (BGH, WM 1985, S. 221; NJW 1985, S. 1020). Entscheidend ist hier, ob sich die Gewährsperson ausschließlich auf ihre Rolle als Berater des Initiators beschränkt hat oder ob sie darüber hinaus auch an dem Projekt beteiligt ist. Ein Vertrauens – Tatbestand kann, da es sich um eine Erklärungshaftung handelt, allerdings nur in dem Maße entstehen, wie eine Erklärung im Prospekt oder sonstigen Verkaufsunterlagen abgegeben worden ist (BGH, NJW 1990, S. 2461).

2. Organisationshaftung des Bauträgers aufgrund struktureller Überlegenheit

Es wäre auch denkbar, dass der gesamte Vertragskomplex aus dem Gesichtspunkt der strukturellen Überlegenheit unwirksam ist. Das BVerfG hat in einer Entscheidung zur Wirksamkeit eines Bürgschaftsvertrags bei einer Angehörigenbürgschaft entschieden, dass der Privatautonomie des Art. 2 Abs. 1 GG dann Grenzen gesetzt sind, wenn einer der Vertragsparteien ein so starkes Übergewicht hat, dass er den Vertragsinhalt faktisch einseitig bestimmen kann. Wenn ein Fall vorliegt, in dem die strukturelle Überlegenheit des einen Vertragsteils so groß ist und die Folgen des Vertrags für den anderen Teil ungewöhnlich belastend sind, muss aus dem Prinzip der Privatautonomie und des Sozialstaatsprinzip heraus eine Korrektur möglich sein (BVerfG, NJW 1994, S. 36 ff.). Hier muss ein Vergleich der Situationen gezogen werden. Auch bei den Anlegern eines Steuersparmodells handelt es sich im Normalfall um geschäftlich unerfahrene Personen, die das ganze Ausmaß der von ihnen geschlossenen Verträge nicht übersehen können. Das Gesamtpaket der Verträge, Treuhandvertrag, Kaufvertrag und Darlehensvertrag, von denen keiner individuell ausgehandelt wurde und die die Beteiligten teilweise vor Abschluss durch den Treuhänder nicht kannten, war so übermächtig, dass eine einseitige Bestimmung des Vertragsinhalts durch die Vertragspartner erfolgen konnte. Bereits daraus ergibt sich dann die Sittenwidrigkeit der Verträge. Entscheidender Anknüpfungspunkt ist dabei, dass der Investor den Abschluss aller Verträge einem Treuhänder überlassen muss, die Verträge vom Initiator bzw. Vertrieb an den Treuhänder herangetragen werden, und bei nicht erfolgter Einholung von Weisungen und nicht erteilten Nachrichten der Treuhänder des Investors sich zumindest faktisch als im Lager des Verkäufers und des Vertriebs sowie des Finanzierers befindlich darstellt.

Die strukturelle Überlegenheit der Vertragspartner ergibt sich aus der Verbindung der Beteiligten untereinander. Hinter dem Vermittler der Wohnung steht im einen Fall die Bank und im anderen der Bauträger. Dass eine solche Verbindung besteht, zeigt sich daran, dass im Innenverhältnis zwischen den Beteiligten nicht unbeträchtliche Provisionen bezahlt werden. Wenn bereits die Bank nach der Rechtsprechung des BGH für ein Verhalten des Vermittlers haftet, dann besteht erst recht eine Haftung des Bauträgers, dessen Wohnungen der Vermittler verkauft. Auch der Bauträger hat ein überlegenes Sachwissen gegenüber dem Kunden durch das Gesamtpaket der Verträge, auf die dieser keinen Einfluss nehmen kann. Zudem wird der Kunde durch die Art und Weise des Vertriebs und die Abwicklung der Verträge bewusst unwissend gehalten, er kann wegen der Einschaltung eines Treuhänders keinen Einfluss nehmen. Durch die zufällige Bekanntschaft von Eigentümern wurde bekannt, dass das Vertriebskonzept planvoll und systematisch erfolgt. Dies spricht für ein überlegenes Sachwissen und für eine Einschränkung der Privatautonomie des Anlegers, weshalb dieser geschützt werden muss. Die strukturelle Überlegenheit der Vertragspartner korrespondiert mit der Zurechnung gegenüber den Initiatoren und Finanzierern sowie Vertriebs- und Vermittlungsgesellschaften gem. §§ 166, 166 analog sowie 278 BGB. Aus obiger verfassungsrechtlicher Rechtsprechung leitet sich unmittelbar ab, was die Obergerichte gemeinhin zur Pflichtenkollission und zur Zurechnung von Fehlverhalten judiziert haben: Gemeinhin wird von den Beteiligten bei der Konzeption die durchgängige Zurechnung von Fehlverhalten durch §§ 276, 278 BGB übersehen. Das Verhalten des Vermittlers wird sowohl der finanzierenden Bank (z. B. bei Überlassung der Antragsformularen) als auch der Vertriebsgesellschaft und der dahinterstehenden Vermittlungsgesellschaft zugerechnet (OLG Stuttgart, Urteil vom 19. 12. 1995 – 12 U 150/95 – m. w. N). Diese gefestigte Rechtsprechung geht von einer Haftung aus CIC für insbesondere das Erwecken des falschen Eindrucks gewinnbringender bzw. zumindest verlustfreier Geldanlage aus. Grundsätzlich ist jede wahrheitswidrige Falschberatung zurechenbar.

Der Anlagevermittler haftet, wenn er sich als neutraler und unabhängiger Anlageberater geriert und die Aufklärung darüber unterlässt, dass er neben der Provision des Investors auch weitere Innenprovision (z. B. vom Vertrieb) erhält. Denn der Investor ist darüber aufzuklären, wenn eine wirtschaftliche, kapitalmäßige oder personelle Verflechtung mit dem Bauträger oder Initiator besteht. Dies begründet das OLG Stuttgart (a. a. O.) u. a. damit, dass die Gefahr für den Anleger besteht, dass er keine richtige oder vollständige Information über alle für seinen Anlageentschluss wesentlichen Umstände erhält. In diesem Sinne hat das OLG Düsseldorf entschieden, dass der Anwalt als Treuhänder wegen Kollision offenbaren müsse, wenn er zugleich Geschäftsführer der Betreibergesellschaft eines Time-Sharing-Modells sei (NJW 1997, S. 529 f.). Auch für den Immobilienmakler ist entschieden, dass er seine Provision wegen verschwiegener Doppeltätigkeit verliert, wenn er nicht offenbart, von beiden Seiten eine Provision zu erhalten: Dies wird begründet mit dem Hinweis auf die Erhöhung der Vertragskosten und die Schmälerung der Chance, zu einem wirtschaftlich optimalen Vertragsabschluss zu gelangen (OLG Naumburg, NJW-RR 1996, S. 1082 f. m. w. N.). Nur am Rande sei darauf hingewiesen, dass die Vermögenschaden- Haftpflichtversicherung bei wissentlicher Pflichtverletzung von der Leistung frei ist: Nach einer Entscheidung des OLG Hamm (AnwBl. 1996, S. 237) genügt die ungeprüfte Verfügung über Treuhandvermögen. Dies frei nach dem Motto, dass auch für Berufsträger schlichte Unwissenheit nicht vor Strafe schützt. In der genannten Entscheidung weist das Gericht darauf hin, dass es unglaubhaft ist, wenn ein Berufsträger (hier: Notar) seine Verpflichtungen aus einer Treuhandschaft nicht kennt.

III. Gutachterliche Wertermittlung und Schadensberechnung

Gutachterliche Stellungnahmen tragen zur Klärung von zwei Fragen bei: • War der Kaufpreis der Immobilie sittenwidrig überhöht? • Welche Schäden sind dem Immobilienerwerber entstanden?

1. Die Sittenwidrigkeitsprüfung

Eine Antwort auf die Frage der Sittenwidrigkeit gibt der Vergleich zwischen dem Kaufpreis der Immobilie und ihrem Wert zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Die Wertermittlungsverordnung (WertV) unterscheidet drei Verfahren zur Verkehrswertermittlung: das Vergleichswert- (§§ 13, 14 WertV), das Ertragswert- (§§ 15 – 20 WertV) sowie das Sachwertverfahren (§§ 21 – 25 WertV). In Bezug auf die Auswahl zwischen diesen Verfahren bestimmt § 7 Abs. 2 WertV, dass das Verfahren nach der Art des Gegenstandes unter Berücksichtigung der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr bestehenden Gepflogenheiten und der sonstigen Umstände des Einzelfalls zu wählen ist. Die Wahl ist zu begründen. Ziel der Wertermittlung ist eine zutreffende Aussage über den Verkehrswert der Immobilie. Der Verkehrswert informiert über jenen Preis, zu dem das Objekt am Bewertungsstichtag hätte marktlich veräußert werden können. Dementsprechend ist auf jenes Verfahren der Wertbestimmung abzustellen, das diesen Preis am genauesten trifft.

1.1. Das Vergleichswertverfahren

Die Anwendung des Vergleichswertverfahrens3 setzt voraus, dass Immobilien in gleicher Lage und Ausstattung in jüngerer Vergangenheit den Eigentümer wechselten. Der aus diesen Verkäufen ermittelte Durchschnittspreis stellt den Vergleichswert dar. Er entspricht einem durchschnittlichen Marktpreis. Sofern sich die Streuung der beobachteten Kaufpreise um ihren Mittelwert in engen Grenzen hält, kommt der Vergleichswert somit dem Ziel recht nahe, den gegenwärtigen Marktpreis genau zu erfassen. Wegen unterschiedlicher Bebauung mangelt es den bebauten Grundstücken allerdings zumeist an der so wichtigen Vergleichbarkeit (Ausnahme: identische Eigentumswohnungen in einer großen Wohnanlage).4 Deshalb wird das Vergleichswertverfahren hauptsächlich zur Ermittlung des Verkehrswertes unbebauter Grundstücke angewendet. Diese Anwendung setzt nicht notwendig voraus, dass das zu untersuchende Grundstück auch tatsächlich unbebaut ist, vielmehr wird durch rechnerische Kunstgriffe die aufstehende Bebauung von ihrem Untergrund getrennt, Grundstückswert und Gebäudewert werden somit separat ermittelt. Um zu aussagekräftigen Ergebnissen zu gelangen, gilt als Faustregel, dass mindestens 10 Immobilienverkäufe zum Vergleich heranzuziehen sind.

1.2. Das Ertragswertverfahren

Das Ertragswertverfahren, so wie es die Wertermittlungsverordnung definiert, verfälscht den eigentlichen Charakter dieser Methode, der nämlich in einer Kapital- oder Barwertberechnung zu sehen ist. Den Rohertrag (§ 17 WertV) umfassen alle bei ordnungsgemäßer Bewirtschaftung und zulässiger Nutzung nachhaltig zu erzielenden jährlichen Einnahmen. Vom Rohertrag abzuziehen sind die Bewirtschaftungskosten (§ 18 WertV): Verwaltungskosten, Betriebskosten, Instandhaltungskosten und Mietausfallwagnis. Der sich so ergebende periodische Reinertrag stellt die rechnerische Basis für die Ertragswertermittlung dar. Dieser Reinertrag ist nach § 16 Abs. 2 WertV noch um jenen Betrag zu reduzieren, der als kalkulatorische Verzinsung des Bodenwertes zu bezeichnen ist. Der dafür maßgebliche Wert des unbebauten Bodens wird im Wege des Vergleichswertverfahrens gewonnen. Den jährlichen Zinsertrag des Bodens erhält man über die Multiplikation des Bodenwertes mit dem Liegenschaftszinssatz, jener Satz mit dem der Verkehrswert von Liegenschaften markt – üblich verzinst wird (§ 11 Abs. 1 WertV). Es verbleibt somit ein Reinertrag, der ausschließlich den baulichen Anlagen auf dem Grundstück zuzurechnen ist. Dieser Reinertrag wird mit einem sog. Vervielfältiger (Anlage zu § 16 Abs. 3 WertV), in dem sich einerseits die Kapitalisierung der künftigen Reinerträge, andererseits die Bildung einer Erneuerungsrücklage für den Werteverzehr ausdrückt, multipliziert.5 Die Vervielfältiger gliedern sich nach der Restnutzungsdauer der baulichen Anlagen sowie den der Berechnung zugrunde liegenden Soll- und Habenzinssätzen. Die so vervielfältigten Reinerträge informieren über den kalkulatorischen Ertragswert der baulichen Anlagen auf dem Grundstück. Schlägt man dem Ertragswert der baulichen Anlagen den Bodenwert hinzu, so resultiert der Ertragswert der gesamten Immobilie. Der Ertragswert beschreibt den Barwert aller künftigen Erträge. Er gibt also an, welchen Geldbetrag ein Investor für den Kauf der Immobilie maximal ausgeben darf, damit er mit ihr eine markt – übliche Verzinsung realisiert. Der Verkehrswert einer Immobilie ist mindestens so hoch wie ihr Ertragswert. Insofern stellt der Ertragswert nur eine Preisuntergrenze dar.

Einerseits mögen findige Investoren eine bauliche Umplanung des Grundstücks vorsehen, durch die höhere als die gegenwärtigen Erträge erzielt werden,6 andererseits mögen ausgesprochene Liebhaber bestimmter Objekte für den Erwerb mehr als den Ertragswert auszugeben bereit sein. Die Anzahl von Fällen mit derartigen Fehlbewertungen wird eher klein sein. Im Regelfall führt deshalb das Ertragswertverfahren zu marktgerechten Bewertungen. Rechtstechnisch mag deshalb so vorgegangen werden, dass denjenigen, der einen höheren Verkehrswert der Immobilie behauptet, die Beweislast dafür trifft, dass eine Ertragswertberechnung den am Markt erzielbaren Preis unterschreitet. Insoweit unzutreffend sind die Ausführungen des BGH7, dass eine Anwendung des Ertragswertverfahrens nicht in Betracht kommt, wenn der Kaufpreis verglichen mit dem Ertragswert als günstig erscheint, der Erwerb des Objekts zur Kapitalanlage jedoch nicht interessant ist, weil eine Vermietung nicht, nur zu geringerer Miete möglich oder ein vorübergehender Leerstand zu befürchten ist. Alle diese kritischen Punkte stellen keine Einwendungen gegen das Ertragswertverfahren dar, sondern deuten vielmehr daraufhin, dass eine falsche Vorstellung darüber bestand, von welchen rechnerischen Prämissen das Verfahren auszugehen hat. Dem Umstand schwerer Vermietbarkeit oder anderen belastenden Bedingungen ist bei der Ermittlung des Ertragswertes gebührend Rechnung zu tragen.

1.3. Das Sachwertverfahren

Ähnlich wie beim Ertragswert- werden auch beim Sachwertverfahren der Bodenwert sowie der Wert der baulichen Anlagen getrennt ermittelt (§ 21 WertV). Der Bodenwert ist im Regelfall nach dem Vergleichswertverfahren zu bestimmen (§ 21 Abs. 2 Wert V). Der Wertermittlung für die baulichen Anlagen sind die gewöhnlichen Herstellungskosten je Raum- oder Flächeneinheit zugrunde zu legen (§ 22 WertV). Diese Normalherstellungskosten sind mit den tatsächlichen Abmessungen des Objekts zu vervielfachen. In die Normalherstellungskosten sind auch die Baunebenkosten wie Planungs- und Durchführungskosten, ferner Kosten für behördliche Prüfungen und Genehmigungen sowie die Kosten für die im unmittelbaren Zusammenhang mit der Erstellung erforderliche Finanzierung einzubeziehen. Soweit erforderlich, sind die Normalherstellungskosten unter Verwendung von Baupreisindexreihen auf den Wertermittlungsstichtag zurück zurechnen (§ 22 Abs. 3 Wert V). Der Restwert der baulichen Anlagen bemisst sich grundsätzlich nach dem Verhältnis der Restnutzungsdauer zur üblichen Gesamtnutzungsdauer (§ 23 Wert V). Die Wertminderung für Baumängel und -schäden ist nach Erfahrungssätzen vorzunehmen (§ 24 Wert V). Das Sachwertverfahren erweist sich als zur Verkehrswertermittlung wenig geeignet. Es entspricht der Kalkulation eines Automobilherstellers, der den Verkaufspreis des Fahrzeugs nach den Kosten der eingebauten Teile festlegt. Niemand garantiert ihm jedoch, dass sich dieser Preis auch am Markt erzielen lässt. über den Marktpreis entscheiden die Zahlungsbereitschaften der Nachfrager. Darin finden nicht nur die Ausstattungsmerkmale der Immobilie, sondern auch Gewinnerzielungsmöglichkeiten, Fragen von Funktionalität, Lage und Geschmack etc. Berücksichtigung.8 Als zur Wertermittlung geeignet kann das Sachwertverfahren nur für solche Objekte zugrunde gelegt werden, für die einerseits aufgrund geringer Nachfrage überhaupt kein funktionierender Markt existiert, eine Preisbestimmung somit unmöglich ist, andererseits eine Anwendung des Ertragswertverfahrens ausscheidet, so z. B. bei öffentlichen Gebäuden (Rathäuser, Schwimmhallen). Dann kann die Wertbestimmung näherungsweise von der Kostenseite her vorgenommen werden. Zur Ermittlung marktgerechter Preise für sog. Erwerbermodelle erweist sich das Sachwertverfahren als ungeeignet.

Neben der fehlerhaften Wertermittlung setzt es den Projektbetreibern falsche Verhaltensanreize. Das Interesse der Kundschaft von Projektentwicklern richtet sich darauf, durch den Erwerb der Immobilie bei relativer Sicherheit eine möglichst hohe Nach-Steuer-Rendite zu erzielen. Dementsprechend kommt es den Erwerbern auf den nachsteuerlichen Ertragswert des Objektes an. Aus Sicht der Investoren sollte der Projektentwickler seine Planungen von dieser Zielsetzung leiten lassen. Das angemessene Kalkül für eine Sittenwidrigkeitsprüfung wäre demnach der Vergleich des nachsteuerlichen Ertragswertes mit dem gezahlten Kaufpreis. Die rechtlichen Grundsätze der Wertermittlung lassen allerdings die Bewertung einer Immobilie mit ihrem nachsteuerlichen Ertragswert nicht zu. Für die Frage der Sittenwidrigkeitsprüfung bei einer Steuersparimmobilie mögen diese Grundsätze insoweit ihre Berechtigung haben, als dem Erwerber eine gewisse Verantwortung für die Überprüfung realisierbarer Steuervorteile nicht abgenommen werden soll. Unter den geltenden Vorschriften der Wertermittlung erweist sich deshalb das Kalkül, den gezahlten Kaufpreis mit dem Ertragswert der Immobilie zu vergleichen, als vernünftige Lösung. Würde die Sittenwidrigkeitskontrolle darin bestehen, den gezahlten Kaufpreis mit dem Sachwert zu vergleichen, so bestünde die Gefahr, dass Projektentwickler – diese Art des Kontrollverfahrens antizipierend – weniger Sorgfalt darauf verwenden, geeignete Standorte und Entwicklungsmöglichkeiten zu beachten. Ein zu geringer Ertragswert der Immobilie würde nämlich solange nicht zur Sittenwidrigkeit des Kaufvertrags führen, wie Kaufpreis und Sachwert in einem angemessenen Verhältnis stehen. Stattdessen würde der Projektentwickler seine Aufmerksamkeit stärker dem Substanzwert als dem Ertragswert der Immobilie zuwenden, obwohl die Kundschaft erwartet, dass er den Ertragswert in den Mittelpunkt seiner Planungen stellt.

1.4. Ergebnis

Als Ergebnis lässt sich zusammenfassen: Das Ertragswertverfahren erweist sich als die geeignete Methode, den Verkehrswert einer Immobilie zu bestimmen. Die normengerechte Anwendung des Ertragswertverfahren setzt voraus, den Bodenwert über das Vergleichswertverfahren, den Wert der baulichen Anlagen über ihren Ertragswert festzustellen. Die Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages führt zu dessen Unwirksamkeit. Deshalb sind die Vertragsparteien nach den bereicherungsrechtlichen Vorschriften zur Herausgabe der empfangenen Leistungen verpflichtet. Die Herausgabepflicht erstreckt sich nach § 818 BGB auch auf die gezogenen Nutzungen. Demnach hat der Verkäufer gegen Rückübertragung der Immobilie den empfangenen Kaufpreis zurückzuerstatten. Auf den ohne Rechtsgrund erhaltenen Kaufpreis wird er regelmäßig Nutzungen gezogen haben, so z. B. wenn er diesen verzinslich angelegt hat oder wenn er damit einen verzinslichen Kredit ablöste und sich somit weitere Zinszahlungen ersparte.

2. Der Schadensausgleich

Mit dem Erwerb der Immobilie trifft der Geschädigte eine Anlageentscheidung, die das Anlagekapital langfristig bindet. Aufklärungspflichtverletzungen von Personen oder Organisationen, derer sich der Geschädigte im Vorfeld des Vertragsabschlusses bediente, machen diese schadensersatzpflichtig. Die Schadensersatzpflicht zielt im Regelfall auf den Ersatz des Vertrauensschadens, 9 d. h., die Bemessung des Schadens richtet sich nach dem Vergleich mit jenem Zustand, der eingetreten wäre, wenn ein Vertragsschluss unterblieben wäre (status quo ex ante). Der Ersatz des Vertrauensschadens schließt aber nicht aus, dass bei der Schadensberechnung der Vergleich zu einer alternativ möglichen Ersatzanlage gezogen wird, deren Erträge dem Geschädigten entgingen, weil er sich für das Immobilieninvestment entschied. In der Regel ausgeschlossen ist dagegen ein Vergleich mit jenem wirtschaftlichen Ergebnis, dass der Geschädigte erzielt hätte, wenn all die Versprechungen eingelöst worden wären, die ihm vor Vertragsschluss gemacht wurden. Nur ausnahmsweise, nämlich dann, wenn die Nichtverletzung der Aufklärungspflicht dazu geführt hätte, dass der Vertrag mit dem vom Geschädigten angestrebten Inhalt zustande gekommen wäre, erstreckt sich der Anspruch auf das Erfüllungsinteresse.10 Hält der Geschädigte am Vertrag fest, so kann er eine Vertragsanpassung verlangen. Die Vertragsanpassung setzt allerdings ein gestörtes Verhältnis von Leistung und Gegenleistung oder entstandene Mehraufwendungen voraus.11 Fälle des Immobilienerwerbs, bei denen, sofern die Pflichtverletzung unterblieb, der Vertrag mit dem vom Geschädigten angestrebten Inhalt zustande gekommen wäre oder der Geschädigte am Vertrag festhält, stellen die Ausnahmen dar. Somit zielt der Schadensersatzanspruch im Regelfall auf die Wiederherstellung des status quo ex ante. Nachfolgend wird deshalb darzulegen sein, wie der Ersatzanspruch zu bemessen ist.

2.1. Pflichtverletzungen, die dem Verkäufer zuzurechnen sind

Hat der Verkäufer oder eine Person, deren Verhalten dem Verkäufer zuzurechnen ist, eine Pflicht schuldhaft verletzt, so wird der Käufer regelmäßig die Rückgängigmachung des Vertrages verlangen. Auf diese Weise wird zumeist – aber nicht immer – ausgeschlossen, dass die Pflichtverletzung in die Zukunft hineinwirkt. Der Vertrag endet mit seiner Auflösung, und der Geschädigte kann die bis zu diesem Zeitpunkt angefallenen Schäden geltend machen. a) Im Regelfall sind Teile des Immobilienerwerbs mit Eigenkapital finanziert, andere Teile dagegen fremdfinanziert. Für die Schadensberechnung stellt sich die Frage, welche der geleisteten Zahlungen tatsächlich als Schäden in Betracht zu ziehen sind. Stellen z. B. die Notar- und Gerichtskosten, die aus dem gewährten Darlehen beglichen wurden, Schadenspositionen dar? Können die Zins- und Tilgungsraten auf das Darlehen in die Kalkulation eingestellt werden? Wenn sowohl die kreditfinanzierten Kosten als auch die Leistungsraten in die Schadensberechnung eingestellt werden, so besteht die Gefahr von Doppelzählungen. Deshalb kommt es darauf an, die Schadenspositionen genau abzugrenzen. Als sinnvolles Kriterium für die Abgrenzung erweist es sich, all jene Zahlungen in die Schadensberechnung aufzunehmen, die aus Eigenkapital geleistet wurden. Kreditfinanzierte Aufwendungen stellen daher keine Schadenspositionen dar. Der Kaufpreis, Notar- und Gerichtsgebühren etc. werden nur dann schadenserheblich, wenn sie aus Eigenkapital geleistet wurden. Andererseits sind die auf das Darlehen entrichteten monatlichen Zins- und Tilgungsleistungen schadensrelevant, ebenso wie die Überweisung zur Darlehensablösung oder eine etwaige Vorfälligkeitsentschädigung. Auch auf der Einnahmenseite ist danach zu unterscheiden, ob die empfangenen Beträge (z. B. Mietzahlungen oder Steuervorteile) direkt das Eigenkapital mehrten oder zur Tilgung des Darlehens benutzt wurden. Nur im erstgenannten Fall mindern diese Zahlungen das Schadensvolumen.

b) Jene Ausgaben, die der Geschädigte aus Eigenkapital finanzierte, entzog dieser einer anderen Anlageform. Nach § 252 Satz 1 BGB umfasst der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn. Somit kann der enttäuschte Immobilienerwerber zusätzlich zu den primären Schadenskosten auch jene entgangenen Erträge ersetzt verlangen, die er realisiert hätte, wenn er die verauslagten Gelder nicht in den Immobilienerwerb investiert, sondern einer anderen Anlageform zugeführt hätte. Handelte es sich bei der alternativen Anlageform z. B. um eine jederzeit kündbare Sparanlage, so sind die verauslagten Beträge vom Zeitpunkt ihres Abflusses aus dem Eigenkapital mit dem Sparzins verzinst zu erstatten. Komplizierter zu beurteilen, aber für eine Finanzierung durch Eigenkapital typisch, sind solche Fälle, in denen der Erwerber wegen seines Immobilienengagements darauf verzichtete, eine alternativ mögliche langfristige Anlage zu tätigen. Im Regelfall hätte die Alternativanlage den Zeitpunkt der Schadensberechnung überdauert, so dass ein Teil der Auswirkungen des Immobilienerwerbs noch bis in die Zukunft hineinreicht. Handelte es sich bei der alternativen Anlageform um eine Wertpapieranlage, so kann im Allgemeinen davon ausgegangen werden, dass das seinerzeit zum Erwerb vorgesehene Wertpapier auch aktuell zum gegenwärtigen Kurs für seine Restlaufzeit beschaffbar ist. Dem Geschädigten zu ersetzen ist somit der aktuelle Kurswert des Papiers. Andererseits sind aus der Schadensberechnung jene Kosten herauszunehmen, die der Geschädigte zum Zeitpunkt seines Immobilieninvestments für die Wertpapieranlage vorsah. Zusätzlich einzustellen sind die nicht realisierten periodischen Zinserträge des Papiers. Der nachfolgende schematisierte Zahlungsstrom skizziert die Komponenten der Schadensberechnung: Die Größen charakterisieren im Einzelnen: I0, W0: Die Eigenkapitalinvestition in das Immobilienengagement bzw. alternativ in die Wertpapieranlage (I0, W0 < 0) zum Zeitpunkt t = O. Da zur Schadensberechnung von gleichen Investitionsumfängen auszugehen ist, ist der Saldo beider Größen Null. I1: Eine möglicherweise weitere Investition (I1 < 0) oder eine erste Einnahme (I1 > O) aus dem Immobilienengagement. W1, …, W6: Die periodischen Zinserträge des Wertpapiers. I3, I5 Weitere Einnahmen aus der Immobilie, aber auch mögliche Zins- und Tilgungsverpflichtungen aus einem Darlehensvertrag. W7: Die Kosten des Erwerbs des Wertpapiers zum börsenaktuellen Kurs zum Zeitpunkt der Schadensberechnung. Die so zu den verschiedenen Zeitpunkten t0 – t7 anfallenden Schadensbeträge sind auf einen gemeinsamen Zeitpunkt, den Zeitpunkt der Schadensberechnung, zu beziehen. Dafür ist abermals eine geeignete Wiederanlageprämisse zu wählen. Eine weitere Erschwernis bei der Schadensberechnung tritt auf, wenn die Alternativanlage weder zum Zeitpunkt der Rückabwicklung des Immobilienengagements endet noch für ihre Restlaufzeit beschaffbar ist. In diesem Fall können das vorzeitig beendete Immobilieninvestments und die Alternativanlage nur dadurch auf einen gemeinsamen zeitlichen Nenner gebracht werden, indem unterstellt wird, dass die dem Geschädigten zum Zeitpunkt der Schadensabrechnung zufließenden Beträge in eine Kapitalmarktanlage fließen, deren Laufzeit genau jener der Alternativanlage entspricht. Der Zahlungsstrom verlängert sich damit bis in die Zukunft hinein. Die einzelnen Größen der Differenzinvestition sind deshalb teils zu diskontieren, teils zu verzinsen.

2.2. Pflichtverletzungen, die nicht dem Verkäufer zuzurechnen sind

In Fällen, in denen die Pflichtverletzung nicht dem Verkäufer zuzurechnen ist, kann der Geschädigte auch nicht verlangen, dass der Grundstückskaufvertrag rückgängig gemacht wird. Sofern es ihm nicht gelingt, die Immobilie zu veräußern, bleibt er daran gebunden. a) Gelingt die Veräußerung, so kann eine Schadensberechnung wie unter 2.1. beschrieben aufgemacht werden.

Allerdings ist Vorsicht geboten. Mit einem eiligst inszenierten Notverkauf zu einem Geschädigte u. U. für den eingetretenen Schaden mitverantwortlich (§ 254 Abs. 1 BGB). b) Bleibt der Geschädigte an die Immobilie gebunden, so wäre die Schadensberechnung eigentlich wie unter 2.1. b) beschrieben in die Zukunft hinein fortzusetzen. In diesem Zusammenhang als problematisch erweist sich jedoch, dass im Unterschied zu typischen Kapitalmarktanlagen weder der künftige Zahlungsstrom, den die Immobilie auslösen wird, noch der Endzeitpunkt für das Engagement sicher sind. Deshalb erscheint es geeigneter, zum Zeitpunkt der Schadensberechnung eine Verkehrswertbestimmung vorzunehmen.

Als Schadensersatz erhält der Geschädigte in diesem Fall den Gegenwartswert aller Schäden der Vergangenheit (inkl. entgangenem Gewinn aus Alternativanlage) abzüglich Verkehrswert der Immobilie. Weil sich der Geschädigte der Immobilie gern entledigen möchte, ist der Schadensersatz in gerechtfertigter Weise zu ergänzen um jene zusätzlichen Kosten, die dem Geschädigten entstünden, wenn er die Immobilie veräußerte.

(Quelle: BuW, 1997, S. 538 ff.)

Unsere Kanzlei in München

Unsere Kanzlei finden Sie in der Fasolt-Straße 7 in München, ganz in der Nähe von Schloss Nymphenburg. Unser Team besteht aus hochmotivierten Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten, die für alle Belange unserer Mandanten zur Verfügung stehen. In Sonderfällen arbeitet unsere Kanzlei mit ausgesuchten Experten zusammen, um Ihre Interessen bestmöglich zu vertreten.

Über den Autor

Dr. Johannes Fiala
PhD, MBA, MM

Dr. Johannes Fiala ist seit mehr als 25 Jahren als Jurist und Rechts­anwalt mit eigener Kanzlei in München tätig. Er beschäftigt sich unter anderem intensiv mit den Themen Immobilien­wirtschaft, Finanz­recht sowie Steuer- und Versicherungs­recht. Die zahl­reichen Stationen seines beruf­lichen Werde­gangs ermöglichen es ihm, für seine Mandanten ganz­heitlich beratend und im Streit­fall juristisch tätig zu werden.
»Mehr zu Dr. Johannes Fiala

Auf diesen Seiten informiert Dr. Fiala zu aktuellen Themen aus Recht- und Wirt­schaft sowie zu aktuellen politischen Ver­änderungen, die eine gesell­schaftliche und / oder unter­nehmerische Relevanz haben.