Kick-Backs und MiFID: Milliardenhaftung für Banken, Vermittler, Vermögensverwalter

“Reich wird man erst durch Dinge, die man nicht begehrt.”  (Mahatma Gandhi, indischer Politiker, 1869 – 1948)

Zunehmende Gefahren durch Kick-backs

Das Thema der Kick-backs führt nach der Schweiz, nun auch in Deutschland vermehrt zu gerichtlichen Weiterungen, wenn sich ein Kunde von seinem Finanzdienstleister oder Finanzdienstleistungsinstitut betrogen fühlt. Die Gerichte geben den Kunden meist recht, so dass sie ihren Schadensersatz relativ sicher einklagen können.
Dabei werden Kreditinstitute natürlich am ehesten verklagt, denn diese verfügen zumeist über eine bessere Bonität als ein mitwirkender freier Vermögensverwalter.

Der Vorwurf gegen die Bank lautet dann, dass ?rechtswidrige Provisionen” an einen Vermögensverwalter oder Vermittler geflossen sind. Diese sogenannten Kick-backs wurden dann dem Kunden verheimlicht. Die Richter sehen dies dann oftmals als betrügerisches und vermögenschädigendes Verhalten an. Neuerdings wird diese Rechtsprechung auch auf Unternehmen aus dem Umfeld von Vermittlern angewandt, die selbst keine Vermögensverwalter sind.

Gelegentlich behaupten Finanzdienstleistungsinstitute, dass es keine Offenlegungspflicht gegenüber dem Kunden geben würde: Die zahlreichen seit Jahren ergangenen Urteile, v.a. solche des Bundesgerichtshof (BGH) im Zivil-, Berufs- und Strafrecht zeigen dass die Rechtslage in Deutschland eindeutig ist. Die “Überraschung” deutscher Marktteilnehmer über aktuelle Zivil- und Strafurteile aus der Schweiz kann allenfalls als Indiz dafür dienen, selbst nicht gut beraten zu sein.

Rechtliche Grundsätze:

Es besteht eine Offenlegungspflicht bei Vereinbarung von Kick-Backs.

Kick-Backs Kick-Backs sind dabei Zahlungen (z.B. als Provisionen oder Gebührenerstattungen) an den Verwalter neben dem vom Kunden direkt an diesen bezahlten Honoraren. Neuerdings wird auch deutlich, dass diese Pflicht nicht nur Vermögensverwalter im engen Sinne trifft, sondern auch Vermittler betroffen sein können. Gedanklich hilft auch die Überlegung, ob der Kunde die Gesamtkosten kennt, einschließlich ?Overhead? und ähnlichen Provisionen: Denn neben der Verbot für verheimlichte “Kick-backs” gilt es das Transparenzgebot gegenüber dem Kunden zu beachten.

Ablieferungspflicht oder Vereinbarung Kick-Backs sind gemäß §§ 675, 667 BGB vom Verwalter (bzw. Vermittler) an den Kunden herauszugeben, wenn kein wirksamer Verzicht des Kunden darauf vorliegt. Aus dem Transparenzgebot wird gefolgert, dass der Kunde auch wissen muss, um wie viel Geld es dabei geht. Eine Haftungsfalle ergibt sich bereits daraus, das vom Kunden aus Unerfahrenheit nicht verstandene Aufklärung einen Verzicht unwirksam oder anfechtbar machen kann.

Damit stehen auch manche “Bestandsprovisionen” und “Service-Gebühren” (z.B. im Fondsgeschäft oder bei bAV-Vermittlung bzw. Zeitwertkonten-Verwaltung) auf dem Spiel. Offenlegungsverpflichtung für Vermögensverwalter (bzw. Vermittler) und Bank.

Beim Vermögensverwalter ist gesetzliche Grundlage der Offenlegungspflicht § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 WpHG. Auch die Bank ? insbesondere wenn dort ein Depot geführt wird und die Gebühren dort dem Kunden ?abgezogen? werden ? ist zur Offenlegung verpflichtet. Dies zeigen seit Jahren ebenfalls zahllose Urteile (z.B. BGH vom 19.12.2000 ? XI ZR 349/99; OLG Köln vom 20.2.2002 ? 13 U 140/00; OLG Stuttgart vom 16.2.2005 ? 9 U 171/03 ; LG Stuttgart vom 12.9.2003 ? 8 O 128/03). Diese Offenlegungspflicht besteht rechtlich selbstständig neben der Verpflichtung des Verwalters (bzw. Vermittlers). Stets gilt: Ein Verschweigen kann Strafbarkeit wegen Betrugs oder Untreue (§§ 263, 266 StGB) begründen.

Und nach der EG-MiFiD-Richtlinie?

Jedes Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist gehalten, den Kunden über die auch nur teilweise Rückzahlung von fremden, dem Kunden in Rechnung gestellten Kosten (“Kick-back-Verträge”) und die kommissionsrechtliche Verpflichtung zur Rückzahlung dieser Beträge, zu informieren. Eine Informationspflicht des Instituts besteht auch für vereinbarte Geldzahlungen oder sonstige geldwerte Vorteile (z.B. Research-Ergebnisse, Service-Gebühren), die das Wertpapierdienstleistungsunternehmen mittelbar oder unmittelbar erhält und die wirtschaftlich im Zusammenhang mit Kundengeschäften stehen.

Die MiFiD sieht in Artikel 18 vor, dass das Wertpapierdienstleistungsunternehmen dem Kunden die allgemeine Wesensart und/oder Quellen von Interessenkonflikten offen zu legen hat, bevor es Geschäfte in seinem Namen tätigt, sofern die organisatorischen bzw. verwaltungsmäßigen Vorkehrungen zur Handhabung dieser Konflikte nicht ausreichen. Damit soll erreicht werden, dass das Risiko einer Beeinträchtigung von Kundeninteressen tatsächlich verhindert wird. Weiterhin müssen zur Vermeidung von Interessenkonflikten bereits gemäß § 32 WpHG in Verbindung mit Abschnitt E der Wohlverhaltensrichtlinie organisatorische Vorkehrungen getroffen werden, um folgenden Vertriebs- bzw. Beratungsmethoden vorzubauen:

Churning:

Durch Empfehlungen wird eine unverhältnismäßig hohe Anzahl von Geschäften veranlasst und die dadurch entstehenden Kosten sind im Verhältnis zum eingesetzten Kapital und dem erzielbaren Gewinn unangemessen hoch.

Scalping:

Dem Kunden Geschäfte empfehlen, den Preis im Hinblick auf Eigengeschäfte zu beeinflussen. Insbesondere sind irreführende Einwirkungen auf die Meinungsbildung der Kunden oder eine Täuschung der Kunden (z.B. durch Scheingeschäfte und arrangierte Geschäfte ) zu unterlassen. Front-, Parallel- und

Crossrunning: Der Abschluss von Eigengeschäften aufgrund der Kenntnis oder Erwartung eines Kundenauftrags, die Nachteile für den Auftraggeber zur Folge haben können.
Sonstige Interessenkonflikte: Beispielsweise durch die Vereinigung verschiedener Wertpapierdienstleistungen unter einem Dach. Hierunter können auch Kick-Backs fallen. Können Interessenkonflikte nicht vermieden werden, ist der Kunde darauf hinzuweisen.

*von Johannes Fiala, Rechtsanwalt (München), Mediator (Univ.), MBA Financial Services (Univ.Wales), MM (Univ.), geprüfter Finanz- und Anlageberater (A.F.A.), EG-Experte (C.I.F.E.), Lehrbeauftragter (Univ. of Cooperative Education), Bankkaufmann (www.fiala.de)

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Über den Autor

Dr. Johannes Fiala
PhD, MBA, MM

Dr. Johannes Fiala ist seit mehr als 25 Jahren als Jurist und Rechts­anwalt mit eigener Kanzlei in München tätig. Er beschäftigt sich unter anderem intensiv mit den Themen Immobilien­wirtschaft, Finanz­recht sowie Steuer- und Versicherungs­recht. Die zahl­reichen Stationen seines beruf­lichen Werde­gangs ermöglichen es ihm, für seine Mandanten ganz­heitlich beratend und im Streit­fall juristisch tätig zu werden.
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