Vergütungs- und Tätigkeitsverbot beim anwaltlichen Zweitberuf, insbesondere Berufsbetreuer.

In der Praxis der Vormundschafts-, Insolvenz-, Vollstreckungs– und Nachlassgerichte wird insbesondere in schwierigeren Fällen als Betreuer, Insolvenzverwalter, Zwangsverwalter oder Nachlasspfleger (Zweitberufler) gerne ein Berufsjurist gerichtlich ausgewählt und bestallt. Damit ist von Seiten des Gerichts das Ziel verfolgt, eine Person zu bestellen, die geeignet und nicht überfordert ist. Das Gericht erwartet nicht selten, dass der Berufsjurist dann, nicht nur beispielsweise als Zweitberufler, sondern zugleich als Rechtsanwältin bzw. Rechtsanwalt, auch die sogenannten anwaltlichen Angelegenheiten bzw. Tätigkeiten in eigener Person erledigt.

Beim Rechtsanwalt sind derartige Aufgaben naturgemäß willkommen, kann er damit doch versuchen, seine Vergütung durch teilweise Abrechnung nach der BRAGO bzw. dem RVG im Durchschnitt zu erhöhen. Doch diese Vorstellungen von Anwalt und Gericht sind regelmäßig nicht frei von Rechtsirrtum. I.  Erst- und zweitberufliches Tätigkeitsverbot Der Gesetzgeber unterscheidet zwischen dem Erstberuf (Anwalt) und dem Zweitberuf (Vormund, Nachlassverwalter, Sequester, pp.), § 45 BRAO.

1.  Zweitberufsentscheidung des BVerfG und Unvereinbarkeit nach BGH Das Bundesverfassungsgericht hat durch seine Entscheidung vom 4.11.1992  klargestellt, dass ein Anwalt insbesondere nur dann keine Zulassung erhalten darf, wenn eine Interessenkollisionen durch den Zeitberuf nahe liegt. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Anwalt im Zweitberuf als Immobilienmakler  oder Vermittler von Kapitalanlagen  tätig ist, denn diese Zweitberufe bieten als kaufmännische Tätigkeit die Möglichkeit, Informationen zu nutzen, die aus der rechtsberatenden Tätigkeit stammen (oder umgekehrt). Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht liegt auf der Linie “in dubio pro libertate”, so dass neuerdings auch das strikte Verbot gewerblicher Tätigkeiten des Steuerberaters nach § 57 StBerG auf der Kippe steht . Zweitberufliche Beschäftigungen sind verfassungsrechtlich in der Regel kein Hindernis für den Anwalt:

Anders sieht es jedoch dann aus, wenn beide Berufe miteinander in Berührung stehen können.

2.  Tätigkeitsverbote nach § 45 BRAO Der Gesetzgeber hat zwei Jahre nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgericht für die Anwaltschaft die Möglichkeiten für die Berufsausübung sowohl im Zweitberuf (z.B. Betreuer), als auch im Erstberuf (Anwalt), eingeschränkt. Durch die Novelle der BRAO aus dem Jahre 1994 hat der Gesetzgeber dafür gesorgt, dass der Zweitberuf  im wesentlichen nicht dazu “missbraucht” werden darf, den Erstberuf (Anwalt) zu fördern. Auch der umgekehrte Fall, dass der Erstberuf (Anwalt) dazu benutzt wird, künftige Aufträge in einem Zweitberuf (z.B. Testamentsvollstrecker) zu ?erzeugen? ist stark beschränkt worden.

a) Vorausgehende und andauernde Tätigkeit im Erstberuf (Anwalt) Typischer Fall ist der Praxis ist, dass ein Rechtsanwalt das Vormundschaftsgericht anschreibt, seine Vertretung (als Anwalt) anzeigt, und einen Betroffenen im Verfahren um die Anordnung oder den Umfang einer Betreuung vertritt. Gleichzeitig oder später legt er dann eine “Generalvollmacht” vor und/oder eine “Betreuerverfügung” zu seinen Gunsten bei Gericht vor und/oder beantragt, dass der jetzige Verfahrensbevollmächtigte als Betreuer einzusetzen sei . Der Gesetzgeber hat nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes verboten, dass der Rechtsanwalt (solange er der Berufsordnung unterliegt, also als Anwalt zugelassen ist) zunächst anwaltlich tätig wird und später “in der gleichen Sache” im Zweitberuf eine Tätigkeit ausführt, § 45 BRAO. Dies hat zur Konsequenz, dass der Anwalt sicher einen Mandanten beraten kann, wenn es um Patiententestament, Betreuerverfügung, Vorsorgevollmacht, Nachlass oder Testament geht: Verboten  ist jedoch die gleichzeitige oder zeitlich anschließende Tätigkeit im Zweitberuf, § 45 Abs. 2 Nr. 1 BRAO. Dies gilt übrigens völlig unabhängig davon, ob eine “Interessenkollision” tatsächlich besteht .

b) Vorausgehende und/oder andauernde Tätigkeit im Zweitberuf (z.B. Betreuer) In der Praxis ordnet das Gericht in der Bestallung von Betreuern mitunter als Wirkungskreis die “Vertretung im Scheidungsverfahren”, die “Prüfung der Wirksamkeit von Schenkungen”, die “Durchführung des Insolvenzverfahrens”, und dergleichen an. Der Betreuer darf dies als Hinweis darauf verstehen, worauf er aus der Sicht des Gerichts als Aufgabenstellung besonders zu achten hat, mehr jedoch nicht. Denn nach der absolut herrschenden Meinung  in Kommentarliteratur und Praxis der anwaltlichen Berufsgerichte  ist es dem (anwaltlichen) Zweitberufler verboten, dass er anwaltlich tätig wird, solange er seinen Zweitberuf (z.B. auch Vermieter, Hausverwalter, Vermögensverwalter, Schriftsteller, pp.) mit “der gleichen Angelegenheit” befasst ist, § 45 BRAO. Dies hat zur Konsequenz, dass der (anwaltliche) Berufsbetreuer die Interessen des Betreuten nicht als “Scheidungsanwalt” oder “Verfahrensbevollmächtigter” im Beschwerdeverfahren vertreten darf.

Dies gilt “solange die zweitberufliche Tätigkeit” andauert, § 45 Abs. 2 Nr.2 BRAO . Daher kann der anwaltliche Zweitberufler erst nach Beendigung seines Amtes den Träger des Vermögens oder dessen Erben (nicht den Erbprätendenten) anwaltlich beraten oder vertreten. Praktisch bedeutet dies, dass ein im Zweitberuf, als Vermieter (einer eigenen Immobilie) tätiger Anwalt, seine Mietforderung (zeitlich, solange er die Vermietung als Beruf noch nicht aufgegeben hat) nicht selbst anwaltlich geltend machen darf . Der Zweitberufler könnte insbesondere sich überdies nicht mal selbst “mandatieren”, weil dies durch §§ 181, 1795 BGB von vorne herein ausgeschlossen ist (kein wirksamer Auftrag, kein Selbstkontrahieren). Das Tätigkeitsverbot umfasst jedoch nicht nur die Unzulässigkeit der Prozessführung durch den Zweitberufler im Interesse des verwalteten Vermögens, sondern auch die (anwaltliche) gerichtliche Durchsetzung eigener Forderungen aus dem Zweitberuf, insbesondere eigenen Honorars oder eigener Vergütung . Dies gilt, solange die zweitberufliche Tätigkeit noch nicht vollständig beendet ist . Praktisch folgt daraus, dass ein Zweitberufler persönlich (ohne Einschaltung eines Anwaltskollegen) keinen Rechtsbehelf gegen eine gerichtliche Entscheidung ? nicht nur zu seiner Vergütung ? in eigener Person als Anwalt einlegen darf, solange sein Amt im Zweitberuf andauert.

c)  Trennungsgebot: Die Trennung zwischen Erst- und Zweitberuf soll Interessenkollisionen von vorne herein ausschließen; sie dient der Funktionsfähigkeit der Rechtspflege . Der Anwalt darf nicht tätig werden, wenn er außerhalb seiner Anwaltstätigkeit (im Zweitberuf) mit einer Angelegenheit befasst ist: Dies gilt zeitlich solange die (zweit-)-berufliche Vorbefassung andauert, § 45 Abs. 1 Nr.4 BRAO . Im umgekehrten Fall, also bei Vorbefassung mit einer Angelegenheit als Anwalt, gilt das zweitberufliche Tätigkeit ein (anwaltliches Berufs-)-Leben lang, denn solange unterfällt der Anwalt § 45 Abs. 2 Nr.2 BRAO. II.  Vergütungsverbot und Pflicht zur Delegation Nach der absolut herrschenden Meinung, bedeutet § 45 BRAO ein Tätigkeitsverbot mit der Konsequenz, dass in Folge dessen (verbotener) anwaltlicher Tätigkeit keinerlei Vergütung nach der BRAGO (ab 1.7.2004: RVG) anfällt .

Dies wird um so deutlicher, da der § 45 BRAO als sogenanntes abstraktes Gefährdungsdelikt bzw. ein Unterfall der Interessenkollision in Berufsrecht und Lehre behandelt wird . Der Verstoß gegen die Tätigkeitsverbote der §§ 45 f. BRAO führt zur Nichtigkeit des Mandatsvertrages  nach § 134 BGB . Mithin scheiden auch Ansprüche aus GoA oder nach § 812 BGB von vorne herein aus, § 817 BGB. Es ist Usus, dass Zweitberufler sich ihre Auslagen, auch solche nach §§ 670, 1835 Abs. 1, 3 BGB aus dem von ihnen verwalteten Vermögen entnehmen: In solchen Fällen hat der Rechnungsbeamte, Rechnungsprüfer oder Rechtspfleger bei Kontrolle der Rechnungslegung zu prüfen, ob die Vergütung tatsächlich wirksam angefallen ist. Dies kann etwa dann der Fall sein, wenn eine Naturalpartei einen Berufsträger zugezogen hätte, die betreffende Tätigkeit jedoch eben im Zweitberuf erledigt wurde (z.B. Nachlasspfleger fertigt eine Steuererklärung im Zweitberuf an) .

Dies bedarf der gerichtlichen Kontrolle, weil sich im Regelfall erst bei einer für den Erstberuf spezifischen Tätigkeit die Anwendung der Gebührenordnung des Erstberufs  eröffnet . Daher kann dem als Zweitberufler tätigen Anwalt nur empfohlen werden, bei der Notwendigkeit anwaltlicher Tätigkeit einen Kollegen zu mandatieren. Bemerkenswert ist allerdings, dass dies die Gerichte bisweilen damit quittieren, dass sie dann wegen der Delegation die Vergütung auf den Mindestsatz herabsetzen. Dies kann im Einzelfall gerechtfertigt sein, nämlich dann, wenn z.B. der Betreuer keine juristische Prüfung durchgeführt hat. Hat aber der z.B. Betreuer die ganze juristische Vorarbeit geleistet, kann er allenfalls mit dem zu beauftragenden Kollegen unter Beachtung des § 49 b BRAO eine Gebührenteilung vereinbaren. Wie dies vor dem Hintergrund des § 45 BRAO zu beurteilen wäre, ist derzeit offen. Denn ohne juristische Prüfung kann schwerlich beurteilt werden, ob überhaupt Ansprüche des zu verwaltenden Vermögens geltend gemacht werden sollen oder wie die tatsächlichen und/oder rechtlichen Verhältnisse sind, nach deren Prüfung (Sachverhaltsaufnahme, oft zeitaufwendige Recherchen) dann die etwa einzuleitenden Schritte zu beurteilen sind.

Hier ist schwer zwischen juristischer und vermögensverwaltender Tätigkeit zu unterscheiden. Es bleibt dem vom Tätigkeitsverbot im Erstberuf Betroffenen überlassen, hier eine saubere Trennung zu vollziehen. Die Feststellung des Ist-Zustandes ohne Beratung und/oder Vertretung ist nach h.M. noch keine Rechtsberatung und mithin keine anwaltliche Tätigkeit, insbesondere nach dem RBerG. Daher bleibt es Aufgabe des zweitberuflich tätigen Anwaltes, den Sachverhalt zu recherchieren, den vorgefundenen Ist-Zustand auch rechtlich zu prüfen, zu entscheiden wo ein Anwalt im Erstberuf tätig werden muss, diesen auszuwählen, zu informieren, laufend zu überwachen, und persönlich die nötigen Entscheidungen (z.B. bei Vergleichsabschluss) jeweils zu fällen. Dies gilt auch, im Hinblick auf die Beauftragung sonstiger Dritter, beispielsweise Sachverständiger, Steuerberater, Finanzplaner, Wirtschaftsprüfer, Hilfs- und Pflegepersonal. Dies führt dazu, dass der Zweitberufler sich die Notwendigkeit bzw. Erforderlichkeit  jeder einzelnen Maßnahme erklären lassen muss, sowie die Tätigkeiten des Dritten zumindest auf Plausibilität kritisch zu überprüfen hat , und hierbei die nötigen Informationen des Dritten in schriftlicher oder mündlicher Form benötigt.

3.  Aufsicht des Gerichts: Die Tätigkeitsverbote des § 45 BRAO stehen nicht zur Disposition der Parteien .

Insbesondere darf hier auch kein anwaltlicher Partner oder Sozius von einem Zweitberufler ein Mandat annehmen, § 45 Abs. 3 BRAO: Eine Vergütung kommt für den Sozius nur in Frage, wenn er den Zweitberuf des gesetzlichen Vertreters nicht kennt, was praktisch selten vorkommen dürfte . Mithin besteht in derartigen Konstellationen für den gerichtlich eingesetzten Zweitberufler regelmäßig die Pflicht zur Delegation, denn es würde nach der h.M. auch ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB entstehen . Auslagen des Zweitberuflers, kann sich dieser nach der h.M. ohne gerichtliche Genehmigung dem von ihm verwalteten Vermögen entnehmen: Daher wird der Rechnungsbeamte, Rechnungsprüfer oder Rechtspfleger gehalten sein, zu prüfen, ob hierbei etwaige BRAGO bzw. RVG-Vergütungen  zuwider § 45 BRAO i.V.m. § 134 BGB vom Zweitberufler für eigene anwaltliche Tätigkeit entnommen wurden. Tätigkeitsvergütungen des Zweitberuflers werden regelmäßig vom Rechtspfleger festgesetzt, nicht selten wird dabei auch die Entnahme von Auslagen als Verfügung mit genehmigt.

Der Rechtspfleger wird bereits im eigenen Interesse und zum Schutz vor einem Vorwurf nach §§ 266, 336, 11 Abs. 1 Nr.2 a StGB  ebenfalls § 45 BRAO zu berücksichtigen haben, denn er übt im Bereich der Vergütung richterliche Tätigkeit aus. Ein dahingehender Zwang besteht auch deshalb, weil der vorsätzliche Verstoß gegen strafbewehrte Vorschriften den Versicherungsschutz in der Dienst- bzw. Vermögenschadenhaftpflichtversicherung, auch des Zweitberuflers, entfallen lässt. Im Schadensfall kann der Haftpflichtversicherer die Deckung versagen, wenn ein wissentlicher Pflichtverstoß im Raume steht: Die BRAO hat auch der Anwalt zu kennen. Ein angemessener Versicherungsschutz ist mithin ein Kriterium für die Eignung des Zweitberuflers. Die Kenntnis und Umsetzung des Tätigkeitsverbotes können als Ausdruck der Zuverlässigkeit gesehen werden. Das Gericht hat die Entlassung des Zweitberuflers bei fortgesetztem Verstoß gegen § 45 BRAO in Betracht zu ziehen, denn nach der Rechtsprechung liegt ein wichtiger Entlassungsgrund beispielsweise beim Betreuer vor, – wenn seine Eignung, die Angelegenheiten des verwalteten Vermögens zu besorgen, nicht gewährleistet ist.

Als andere wichtige Gründe für eine Entlassung aus dem Amt des Zweitberuflers werden genannt: – Interessenkollision in konkreten Vermögensbelangen   bzw. nicht auszuschließende konkrete Interessenkollision , welche bereits daher zu besorgen ist, dass § 45 BRAO ein Unterfall der anwaltlichen Kollisionsvorschriften im Berufsrecht ist und außerdem der Anwalt keine Versicherungsdeckung für den Fall eines Schadens zur Verfügung steht. – Unzuverlässigkeit . – Zweifel an der Redlichkeit  leiten sich aus § 134 BGB ab, denn die anwaltliche Tätigkeit stellt sich als Gesetzesverstoß dar; dies kommt auch vor Schadenseintritt in Frage . Da die Vorschrift des § 45 BRAO immerhin seit 10 Jahren in Kraft ist, jedoch in der Praxis wenigen Rechtsanwälten bewusst, verwundert es nicht, dass bei manchem Vormundschafts-, Insolvenz-, Vollstreckungs- oder Nachlassgerichten allzu leichtfertig nicht auf pflichtgemäße Delegation durch den Zweitberufler geachtet wird.

Mit Blick auf die Haftung des Zweitberuflers, beispielsweise beim Betreuer nach § 1833 BGB, im Falle der Delegation nach § 831 BGB bzw. §§ 276, 278 BGB , werden das Maß an Verantwortung und die Schwierigkeit der Amtsführung in der Person des Zweitberuflers in der Praxis selten gemindert sein.

4.  Zusammenfassung: Dem im Zweitberuf tätigen Rechtsanwalt ist es untersagt in der selben Angelegenheit anwaltliche Tätigkeiten auszuführen. Im Zweifel ist er dann ohne Versicherungsdeckung tätig: Es kann eine Entlassung des Zweitberuflers aus seinem Amt, beispielsweise beim Betreuer nach § 1908 b Abs. 1 BGB, aus wichtigem Grunde in Frage kommen . Er darf sich auch keine verbotswidrig “verdiente” Vergütung entnehmen oder erhalten. Die pflichtgemäße Delegation mindert den Zeitaufwand des Zweitberuflers regelmäßig nicht, denn er hat Überwachungspflichten auch gegenüber dem mandatierten erstberuflich tätigen Anwalt.

Die Vergütungshöhe des Zweitberuflers wird sich dadurch selten mindern, weil er mit der Delegation sich selbst keinerlei Verantwortung entledigt hat.

von RA Johannes Fiala, München und RA Andreas Müller, Zorneding

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Über den Autor

Dr. Johannes Fiala
PhD, MBA, MM

Dr. Johannes Fiala ist seit mehr als 25 Jahren als Jurist und Rechts­anwalt mit eigener Kanzlei in München tätig. Er beschäftigt sich unter anderem intensiv mit den Themen Immobilien­wirtschaft, Finanz­recht sowie Steuer- und Versicherungs­recht. Die zahl­reichen Stationen seines beruf­lichen Werde­gangs ermöglichen es ihm, für seine Mandanten ganz­heitlich beratend und im Streit­fall juristisch tätig zu werden.
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