bAV: bAV im “unerkannt insolvenzreifen” Unternehmen

*von Johannes Fiala, Rechtsanwalt (München), M.B.A. (Univ.Wales), (https://www.fiala.de/>www.fiala.de) und Diplom-Kaufmann (Univ.) Edmund J. Ranosch, Finanzanalytiker (Wöllstadt)
überschuldung und bAV: Nach § 19 Abs. 2 InsO liegt überschuldung vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckt. Entscheidend ist, dass sich dies weder aus der Handels- noch aus der Steuerbilanz unmittelbar ablesen lässt. Beispielsweise müssen für den Wertansatz stille Reserven aufgelöst werden. Bei den Aktiva, also den Vermögensposten werden Abschläge regelmäßig im Umlaufvermögen vorgenommen. Bei den unfertigen Erzeugnissen sind Abschläge von 50 % und zum Teil auch mehr denkbar. Bei den fertigen Erzeugnissen werden Abschläge zwischen 20-50 % vorgenommen. überalterte Lagerbestände werden mit höheren Abschlägen versehen (50%), während marktgängige Gegenstände mit geringeren Abschlägen versehen werden (20 %). Bei den Forderungen aus Lieferungen und Leistungen werden Abschläge im Bereich von 20 bis 80% vorgenommen. Zu einem Abschlag von 80 % kommt es insbesondere dann, wenn es sich um fällige Forderungen handelt, die schon länger bestehen (z.B. seit 6 Monaten und mehr).
Und die Schulden aus einer PZ:
Diese Verbindlichkeiten finden Sie unter den Rückstellungen für Verpflichtungen aus Zusagen zur Altersversorgung. Die Verpflichtung ergibt sich aus der Höhe des Barwertes der zugesagten Altersrentenleistungen z.B. für einen 54jährigen GGF. Die Zusage von 3.000 ? konstante monatliche Altersrente ab seinem vollendeten 65. Lebensjahr löst einen Altersrentenbarwert nach den Heubeck-Richttafeln von insgesamt 353.642 ? aus. Dieser Be-trag soll bei Rentenbeginn als Kapitalstock zur Verfügung stehen, um bei gleichzeitiger Ver-zinsung des jeweiligen Restkapitals mit 6 % p.a. die Monatsrenten für den Versorgungs-empfänger (GGF) bedienen zu können. Damit ist die Monatsrente aber nicht ?lebenslänglich? sichergestellt , sondern nur für die Restlebenserwartung eines 65jährigen von 15,28 Jahren nach der Sterbetafel 1997/1999 (verarbeitet in den Heubeck-Richttafeln). Lebt der pensionierter GGF länger, trifft ihn das Schicksal ohne weitere Altersrente dazustehen. Deshalb sind offensichtlich zwei Probleme zu lösen. Erstens wird bei der fortschreitenden Erhöhung der Restlebenswartung ein höherer Kapitalstock anzuhäufeln sein und zweitens aus weiteren Vorsichtsgründen nicht mit einer Verzinsung des jeweils nach einer Rentenauszahlung absinkenden Kapitalstocks von 6 % langfristig zu rechnen sein, sondern eher mit 3 % p.a. . Beide Real-Szenarien führen dazu , dass bei 3 % p.a. Zinsen und unter der heutigen Sterbetafel 2004 R mit einer Restlebensdauer eines 65jährigen von 16,07 Jahren zu kalkulieren ist. Um die konstante Monatsrente von 3.000 ?  mindestens für diesen Zeitraum zahlen zu können, benötigt die Firma einen Kapitalstock von  449.000 ?. Damit sind die heutige Rückstellungsbildung bereits um fast 30 % zu niedrig angesetzt und die Unwägbarkeiten beim langfristigen Zinssatz, den die Heubeck-Richttafeln noch mit 6 % p.a. berücksichtigen, enorm. Ganz abgesehen von der noch nicht absehbaren Entwicklung der Restlebenserwartung, weil wir alle mit Unterstützung des medizinischen Fortschritts 100 Jahre alt werden wollen. Der Kapitalbedarf weitet sich noch mehr aus, wenn die Altersrente z.B. mit 2 % an die inflationäre Entwicklung angepasst wird. Unter den vorgenannten Bedingungen wäre aus heutiger Sicht bereits ein Kapitalstock von ca. 538.000 ? zur ?Rentenzahlung? notwendig. Aber eine lebenslange Rente über die 16,07 Jahre hinaus hat der GGF immer noch nicht. Lediglich ca. 65 % der Rente wären nur kapitalmäßig abgedeckt. Die Kurve zur überschuldungs-situation ist leicht genommen. Angesichts dieser Größenordnungen für nur eine Person im Rückstellungsbereich ist bei einer seit Jahren bestehende Rückstellungsentwicklung mit ständig steigenden Zuführungen bis zum Altersrentenbarwert der bilanzielle überschuldungs-tatbestand leicht erreicht. Besonders dann, wenn keine Rückdeckungspositionen auf der Aktivseite der Bilanz ausgleichend gegenüberstehen und/oder die Aktivwerte weitere gehörige Abschläge erfahren. Der GGF mit einer Pensionszusage ohne Rückdeckungsmittel muss sich sowie fragen lassen, woher die GmbH die Mittel für die Rentenzahlungen nehmen soll, denn die Rückstellungen mindern seinen Gewinn und es war einmal als Grundprinzip der Rückstellungsbildung erdacht worden, dass die daraus resultierenden Steuereinsparungen schön brav auf der Aktivseite zinseszinsmäßig kumuliert werden sollten, um später daraus die Renten an den GGF zu finanzieren. Im vorstehenden Beispiel der konstanten Altersrente wäre das nur zu realisieren, wenn die Firmen-Steuerersparnis von etwa 40 % (heute) bis zur Rentenauszahlung zu etwa 14,45 % bis zum 65. Lebensjahr hätte angelegt werden können. Die so angesparten 353.642  ? wären aber immer noch zu kurz gesprungen. Man benötigt weitaus mehr an Ziel-Kapital während dieses sich wie eine Fata Morgana immer wieder wegbewegt..    Die Schulden (Rückstellungen) stehen in der (Steuer)bilanz. Während nach Heubeck noch mit  6% die Rentenwerte abgezinst werden, müsste dies eigentlich nur mit 2 bis 3 % p.a. geschehen und würde zu höheren Altersrentenbarwerten führen als derzeit ausgewiesen wird. 30 % höhere Rückstellungen bzw. höherer Kapitalstock ist nur die Untergrenze. Es können auch 50 % und  mehr sein, wenn die Renten dynamisch ausgestaltet sind oder gar noch eine Rentensteigerung in der Anwartschaftsphase die Pensionszusage bzw. den Schuldposten ?Pensionsrückstellungen? ausbaut. Der Pensionsschuldposten ist regelmäßig viel zu niedrig angesetzt. Im Ergebnis können nur wenige Unternehmer überhaupt abschätzen, ob und wann die überschuldung vorliegt. Der Insolvenzverwalter stellt es aber später fest und macht dem GGF daraus u.a. den Vorwurf ?zu hoher Entnahmen? oder ?zu später Insolvenzanmeldung?. Der Insolvenzverwalter wird gegen den GGF vorgehen.
Zusage beseitigen: Die arbeitsrechtliche Zusage zu beseitigen ist nur ganz schwer möglich, nämlich insbesondere bei Treuepflichtverletzungen mit erheblichen unüberschaubaren Schäden im Einzelfall (BAG Urteil vom 11.05.1982, Az. 3 AZR 1239/79). Also unterstellen wir mal zur Vereinfachung, dass der Insolvenzverwalter diese ?Karte? noch gar nicht zieht. Rückdeckung wird vom Insolvenzverwalter zur Insolvenzmasse gezogen: Das Landgericht Erfurt gab einem Insolvenzverwalter Recht, der den GGF mit Erfolg in die Haftung genommen hatte (durch Versäumnisurteil). Die Versicherungsgesellschaft wehrte sich im Anschluß daran, gegen die Auszahlung der Rückdeckung an die Insolvenzmasse als Schadensersatz, und verlor den Prozeß (Urteil vom 04.12.2003). Alternative des Insolvenzverwalters: Der Insolvenzverwalter hätte sich die Klage gegen den GGF möglicherweise ersparen können. Es hätte im Grundsatz gereicht, wenn er mit der Schadensersatzforderung der GmbH gegen die arbeitsrechtliche Zusage aufrechnet, §§ 387 ff BGB. Erste Rechtsfolge ist, dass die Ansprüche des GGF aus der Zusage erlöschen. Zweite Rechtsfolge ist, dass das Pfandrecht wegfällt, denn ohne Hauptforderung (aus der Zusage) gibt es kein Pfandrecht mehr (Akzessiorität genannt). Das ist vergleichbar mit einer Bürgschaft: Wenn die Hauptforderung der Bank wegfällt, hat sich auch die (akzessorische) Bürgschaft erledigt ? sie ist damit entfallen. Dritte Rechtsfolge: Die GmbH kann vertreten durch den Insolvenzverwalter die Versicherung auflösen und kündigen, also zur Masse ziehen.
Pfändungsschutz statt Insolvenzfestigkeit: Was hier das LG Erfurt gar nicht diskutiert hat, ist die Frage, ob der GGF nicht wenigstens das pfändungsfreie Existenzminimum behalten dürfte? Nach §§ 850 ZPO sind das beim Ledigen immerhin 940 Euro (minus 1 Cent). Abgrenzung vom BGH-Urteil vom 7.April 2005 (Az. IX ZR 138/04): Der BGH hatte einen ganz anderen Fall behandelt, sozusagen die denkbare Vorstufe der Aufrechnung. Allerdings mit katastrophalen wirtschaftlichen Folgen, wie etwa dem Wegfall von BU- und Todesfallschutz, dem denkbaren Abzug von Stornokosten, usw. Im Normalfall vor Pfandreife (wenn der Anspruch aus der Zusage noch nicht fällig ist) kann der Versicherer nach der Verpfändung, nur an den VN (i.d.R. die GmbH, den Arbeitgeber) und den Mitarbeiter (z.B. GGF) gemeinsam leisten. In der Insolvenz, vor Pfandreife, gilt nach BGH-Meinung etwas anderes: Die GmbH kann durch den Insolvenzverwalter die Rückdeckung allein einziehen (BGH vom 7.4.2005). Dies gilt prinzipiell auch für die Rückdeckung aus Zeitwertkonten. Nach der Pfandreife ist vor der Pfandreife: Was nun leicht übersehen wird, ist dass die Pfandreife bei einer (zur Steuerminderung) ratenweisen Pensionsauszahlung oder ratierlicher Auszahlung aus dem Zeitwertkonto, nur jeweils z.B. Monat für Monat eintritt. Es bleibt also oft ein grösserer Batzen an Vermögen ohne Pfandreife übrig ? und der kann dann natürlich nach BGH-Urteil vom 7.4.2005 sowieso erst mal eingezogen werden. Im Normalfall nach Pfandreife kann der Versicherer nur noch an den Begünstigten (z.B. den GGF) leisten.
Aber, wer mit den Rechtsabteilungen verschiedener Versicherer spricht, erfährt vertraulich aus der Praxis, dass die Versicherung im Zweifel immer zur GmbH halten wird bzw. beim Streit, wem das Geld zusteht, wird der Versicherer nicht riskieren doppelt zahlen zu müssen. Daher wird der Versicherer im Zweifel das Geld bei Gericht hinterlegen. Dann können sich Insolvenzverwalter und (ehemaliger) GGF um das Geld wohl jahrelang streiten.
GAU für den Vermittler und Finanzplaner:
Jetzt stelle man sich mal den Vermittler oder Finanzplaner vor, zu dem der GGF nun kommt, und sagt er stünde (derzeit) mit leeren Händen da ? weder die Prozesskosten noch die Prozessdauer und das Prozessrisiko befinden sich in der Finanzplanung bzw. Versicherungsberatung. Wo wird sich der GGF bei derartigen Lücken in Planung oder Beratung dann ?einstweilen? seine Rente abholen wollen?
Unsicheres Verpfändungsmodell: Ist das Verpfändungsmodell noch sicher, fragen Vermittler beim Versicherer nach. Die Antwort lautet dann richtigerweise, dass an eine zeitliche Vorverlegung der Pfandreife, also der Fälligkeit zu denken wäre. Aber dies funktioniert nicht, denn Voraussetzung ist bei der Pensionszusage, dass der Pensionsanspruch im Rentenalter fällig wird. Abweichende Regelungen wären nach Auffassung von Versicherungsjuristen unwirksam.
Insolvenz-Schutz-Sanierung:
Wem dieses Ergebnis nicht schmeckt, dem hilft es auch nicht in der Werbung zu schreiben ?? das Pfandrecht im Lebensarbeitszeitmodell und der Pensionszusage ist im Insolvenzfall bombenfest?. Bombig ist allenfalls die Haftung aus lückenhafter ? beim Produktverkauf erlaubter ? wenn auch leider unrichtiger Rechtsberatung bzw. Vertriebswerbung. Der Finanzdienstleister tut gut daran, die Verträge sorgsam zu prüfen, und allzu vollmundigen Versprechen über Insolvenzfestigkeit zu misstrauen. Schließlich sind bereits die ersten Finanzdienstleister unterwegs und decken die komplette ?Rückdeckung? um: Konkret wird die Rückdeckung aus dem Unternehmen ausgegliedert. Wenn der Insolvenzverwalter gerade an das Vermögen des Unternehmens (als VN) einfachst heran kommen kann, dann muss das Vermögen der Altersvorsorge gegebenenfalls einfach dort wieder verschwinden. Das ganze lässt sich legal und nach Möglichkeit auch steuerfrei gestalten. Entscheiden muss hier der Kunde, je nach Risikofähigkeit und Wohlbehagen.

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Über den Autor

Dr. Johannes Fiala
PhD, MBA, MM

Dr. Johannes Fiala ist seit mehr als 25 Jahren als Jurist und Rechts­anwalt mit eigener Kanzlei in München tätig. Er beschäftigt sich unter anderem intensiv mit den Themen Immobilien­wirtschaft, Finanz­recht sowie Steuer- und Versicherungs­recht. Die zahl­reichen Stationen seines beruf­lichen Werde­gangs ermöglichen es ihm, für seine Mandanten ganz­heitlich beratend und im Streit­fall juristisch tätig zu werden.
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