Betriebliche Altersvorsorge: Zillmerung bei Entgeltumwandlung unzulässig

– Urteil des Landesarbeitsgerichts München ist rechtskräftig – Revision offensichtlich wegen fehlender Erfolgsaussichten zurückgenommen – Arbeitgeber und Vermittler befinden sich in einer Milliarden-Haftung –

Arbeitgeber kassiert erst mit – und zahlt später doppelt

Das Landesarbeitsgericht (LAG) München (Urteil vom 15.03.2007, Az. 4 Sa 1152/06, rechtskräftig) verurteilte einen Arbeitgeber, die aufgrund der Zillmerung fehlenden rund 90 % des Gehaltes noch einmal – nun direkt an die Mitarbeiterin und nicht an die Unterstützungskasse – zu bezahlen. Durch die Prozesskosten und nachzuzahlende Lohnsteuer und Sozialversicherung haben sich der Arbeitgeberkosten sogar mehr als verdreifacht.

Abschluss- und Verwaltungskosten der Unterstützungskassen-Versicherungslösung

Der Arbeitgeber hat eine Entgeltumwandlungsvereinbarung mit seiner Mitarbeiterin geschlossen. Als die Mitarbeiterin nach weniger als 4 Jahren den Betrieb verlassen hatten, erfuhr sie von der Unterstützungskasse bzw. dem dahinter stehenden Versicherungsunternehmen aus Bayern, dass von dem einbezahlten bzw. umgewandelten Gehalt nur noch rund 10 % als Wert zur Verfügung stand. Der Rest, also etwa 90 %, waren hauptsächlich als Abschluss- bzw. Verwaltungskosten „verbraucht“ worden.

Pikant: Der Vertrag war vom Arbeitgeber vermittelt worden, der nebenbei auch eine Versicherungsagentur betreibt. Versicherungsagenten werden gegen Provisionszahlung tätig.

Ohne Entgeltumwandlung mehr auf dem Konto

Hätte die Arbeitnehmerin sich das Geld über die Lohnabrechnung, ohne Entgeltumwandlung, auszahlen lassen, um es zur Altersversorgung bei der Bank gut anzulegen, hätte sie vermutlich mit Zins- und Zinseszins ein Vermögen von inzwischen rund 70% angesammelt. Dieses Geld stünde ihr dann im Alter – im Gegensatz zur Rente aus der Entgeltumwandlung – steuer- und sozialabgabenfrei zur Verfügung. Die Zillmerung ist eine Methode, bei welcher die Kosten für Abschluss und Vertragsannahme im Schwerpunkt durch die Beiträge in den ersten Jahren faktisch bezahlt werden.

Dabei ist es noch wichtig zu wissen, dass es durchaus – aber nicht bei jedem Anbieter bzw. Versicherer – auch für die Entgeltumwandlung geeignete sogenannte völlig courtage- bzw. provisionsfreie Tarife gibt. Weiterhin gibt es bei manchen Trägern betrieblicher Altersversorgung eine gleichmäßige Verteilung der Kosten auf die Vertragslaufzeit – mit oder ohne Provisionen.

Letzter Versuch vor der endgültigen Niederlage: Untaugliches Rückzugsangebot

Nach jahrelangem Rechtsstreit über drei Instanzen, bot der Arbeitgeber kurz vor Weihnachten 2008, wohl im Interesse des dahinter stehenden Versicherers, eine außergerichtliche Abfindung an. Eine Einigung kam bis Anfang Januar 2009 nicht zustande.

Delikat: Die Arbeitnehmerin sollte auch gleichsam ein Schweigegeld erhalten.

Am 07.01.2009 – kurz vor dem bereits anberaumten Termin – nahm der Arbeitgeber, nachdem er offenbar die Aussichtslosigkeit seiner Revision erkannt hatte, den Rechtsbehelf beim Bundesarbeitsgericht (Az. 3 AZR 376/07) zurück. Dabei war der Arbeitgeber durch eine Anwältin vertreten, die sich durch jahrelange Veröffentlichungen in dieser Spezialmaterie einen Namen gemacht hatte. Sieben Gründe, offenbar jeder für sich allein ausreichend, zeigen die Nichtigkeit der Entgeltumwandlung:

Abschlusskostenbelastung durch Zillmerung führt zur Nichtigkeit

Vereinbarungen über Entgeltumwandlung, die gezillmerte Tarife vorsehen, sind schlicht und einfach unwirksam (vgl. Reinecke in: Der Betrieb, Heft 10 vom 10.03.2006, S. 555 ff., 562; LAG München, Urteil vom 15.03.2007, Az. 4 Sa 1152/06). Der Arbeitgeber schuldet daher weiter den unwirksam umgewandelten Lohn – die Differenz zwischen dem Rückkaufwert der Versicherung und der Summe der einbezahlten Beiträge muss er unabhängig von einem Verschulden wegen der Verletzung von Beratungs- und Informationspflichten nachzahlen.

Tarife, die eine Zillmerung vorsehen, widersprechen den gesetzgeberischen Zielsetzungen. Der Gesetzgeber hat der betrieblichen Altersversorgung, insbesondere der Arbeitnehmerfinanzierten, eine erhöhte Bedeutung beigemessen, was sich aus den Vorschriften zur sofortigen Unverfallbarkeit (§ 1b Abs. 5 BetrAVG) sowie zur Übertragung von Anwartschaften (§ 4 BetrAVG) ergibt.

Die Unwirksamkeit der Entgeltumwandlungsvereinbarung führt zu einem Anspruch betroffener versorgungsberechtigter Arbeitnehmer aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB (i.V.m. §§ 1 Abs. 2 Nr. 3, 1a Abs. 1 Satz 5, 17 Abs. 3 Satz 3 BetrAVG).

• Verstoß gegen das Wertgleichheitsgebot (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG)Bei gezillmerten Tarifen ist im Falle eines vorzeitigen Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis in den ersten Jahren in der Regel weder eine wertgleiche Anwartschaft noch ein wertgleicher Leistungsanspruch zum Zeitpunkt des Eintritts des Versorgungsfalles gegeben. Weil die einbezahlten Beiträge zunächst zur Tilgung der Abschlusskosten verwendet werden, entsteht in der Anfangszeit oft gerade noch kein Anspruch auf Leistungen im Versorgungsfall bzw. diese entsprechen bei weitem nicht den vom Arbeitnehmer eingebrachten Lohnbestandteilen. Da ein neuer Arbeitgeber gesetzlich lediglich verpflichtet ist, den Übertragungswert in eine neue betriebliche Altersversorgung einzubringen, dieser jedoch aufgrund der Zillmerung in den ersten Jahren deutlich weniger als die Summe der eingezahlten Beiträge beträgt, ist Wertgleichheit nicht gegeben.

1. Die Unzulässigkeit entsprechender Vereinbarungen folgt bereits aus dem bei der Entgeltumwandlung geltenden Gebot der Wertgleichheit (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG): Künftige Entgeltansprüche sind danach in eine wertgleiche Anwartschaft auf Versorgungsleistungen umzuwandeln. Der Begriff der „Wertgleichheit“ ist dabei im Sinne einer wirtschaftlich vergleichbaren Versorgungsanwartschaft zu verstehen – und das zu jedem Zeitpunkt während der Beitragszahlungsphase. Daraus ergibt sich zwangsläufig die Nichtigkeit von Entgeltumwandlungs-Vereinbarungen mit gezillmerten Tarifen gemäß §§ 1 Abs. 2 Nr. 3, 17 Abs. 3 Satz 3 BetrAVG.

Selbst ein nachweislicher Hinweis auf die mangelnde Wertgleichheit zwischen Umwandlungsbetrag und Versorgungsanspruch befreit den Arbeitgeber nicht von seiner Haftung, wie das Landesarbeitsgericht München in seiner Entscheidung vom 17.03.2007 klarstellte. Auf den Beweis einer solchen Benachrichtigung durch den Arbeitgeber kommt es deshalb nicht an. Die Wertgleichheit ist als gesetzliches Gebot generell nicht abdingbar.

• Verletzung der arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht (§ 611 i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB)

Die Unzulässigkeit gezillmerter Verträge bei der Gehaltsumwandlung ist außerdem bereits aus der arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (§ 611 i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB) herzuleiten. Zwar besitzt der Arbeitgeber, der seinen Beschäftigten eine betriebliche Altersversorgung gewähren will, einen weiten Entscheidungsspielraum im Hinblick auf die Ausgestaltung der Versorgungsleistung. Im Rahmen der den Arbeitsvertragsparteien zukommenden arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht ist er jedoch gehalten, auf die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen und die von diesem in den Betrieb eingebrachten Rechtsgüter wie Leben und Gesundheit, Vermögen und Eigentum zu schützen. Der Arbeitgeber ist in Bezug auf die ihm für die betriebliche Altersvorsorge von dem Arbeitnehmer überlassenen Gelder in einer treuhänderähnlichen Stellung und somit in besonderer Weise verpflichtet. Dementsprechend strenge Maßstäbe müssen deshalb an das vom Arbeitgeber gemäß § 315 BGB zu beachtende billige Ermessen bei der Auswahl des Durchführungswegs gelten.

Diese Pflichten verletzt der Arbeitgeber, wenn er die ihm anvertrauten Gelder seiner Mitarbeiter durch die Wahl eines gezillmerten Vertrags zunächst ausschließlich zur Verrechnung mit den Abschlusskosten des Versicherungsvertrags verwendet.

• Verstoß gegen das Transparenzgebot (§ 307 BGB)Der Bundesgerichtshof entschied in seinem Urteil vom 9.05.2001 (Az. IV ZR 121/00): „Klauseln in Allgemeinen Bedingungen über die kapitalbildende Lebensversicherung, die die Beitragsfreistellung, die Kündigung des Vertragsverhältnisses sowie den Rückkaufswert und die Abschlußkosten regeln, sind wegen Intransparenz unwirksam, wenn sie dem Versicherungsnehmer etwaige wirtschaftliche Nachteile nicht deutlich vor Augen führen.“ Noch strengere Maßstäbe müssen wiederum gelten, wenn der Arbeitgeber Lohnbestandteile seiner Mitarbeiter umwandelt.Der zugunsten des Arbeitnehmers abgeschlossene Versicherungsvertrag auf fremde Rechnung stellt einen Vertrag zugunsten Dritter dar. Soweit die Leistungsverpflichtungen des Versicherers auch mit Wirkung für oder gegen den Versorgungsberechtigten geregelt werden, ist auf diesen abzustellen (vgl. Bundesgerichtshof, Urteil vom 23.06.1999, NJW 1999, S. 3558).Zu beachten sind hierbei gemäß § 310 Abs. 4 Satz 2 BGB die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten, insbesondere die Bestimmungen des Betriebsrentengesetzes. Die Vertragsbestimmungen sind daher an dem Wertgleichheitsgebot und an der verschuldensunabhängigen Ausfallhaftung des Arbeitgebers (§ 1 Abs. 1 Satz 3, § 1a Abs. 4 Satz 2 BetrAVG) zu messen. Wird demnach das Deckungskapital, das mit umgewandelten Lohnanteilen angespart worden ist, durch eine Zillmerungsregelung beeinträchtigt, so liegt eine unangemessene Benachteiligung vor und die entsprechende Klausel ist unwirksam.

1. 1. Wird durch Klauseln in Entgeltumwandlungs-Vereinbarungen eine Zillmerung zugelassen, bedeutet dies für den Arbeitnehmer entgegen Treu und Glauben eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Formularmäßige Vertragsbestimmungen sind unangemessen, wenn der Verwender der Klausel hiermit missbräuchlich seine eigenen Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchsetzen will, ohne dabei auch dessen Belange ausreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren.
   2. Die gemäß §§ 307 ff. BGB vorzunehmende Inhaltskontrolle bezieht sich sowohl auf die Entgeltumwandlungsvereinbarung wie auch den Vertrag zwischen Arbeitgeber und Versicherer als Bestandteil dieser Versorgungsvereinbarung. Die Entgeltumwandlung und, weil es sich um ein Vertragsbündel mit wechselseitiger Bezugnahme handelt, auch der Versicherungsvertrag mit dem Produktgeber sind daher insoweit nichtig, § 139 BGB.
   3. Ein entsprechender Anspruch betroffener Arbeitnehmer ergibt sich ferner aus § 307 BGB aufgrund einer Verletzung des darin enthaltenen Transparenzgebots und der Unvereinbarkeit einer solchen Ausgestaltung mit wesentlichen Gesichtspunkten der gesetzlichen Regelung in Form des Wertgleichheitsgebots.

• Widerspruch zu den Vorschriften zur Portabilität (§ 4 BetrAVG)

1. Gezillmerte Tarife stehen überdies der von dem Gesetzgeber geforderten Flexibilität und Portabilität (§ 4 BetrAVG) der betrieblichen Altersversorgung entgegen und sind daher unzulässig.

Durch die Übertragungsmöglichkeiten und -ansprüche (gemäß § 4 BetrAVG) sollen Arbeitnehmer die unverfallbaren Versorgungsansprüche, welche sie während ihrer gesamten Erwerbsbiographie (bei verschiedenen Arbeitgebern) erworben haben, auf einem einzigen Altersvorsorgekonto konzentrieren können. Da der bei einem Arbeitgeberwechsel zu übertragende Wert der Anwartschaft im Falle einer Zillmerung – je nach Dauer der bisherigen Beitragszahlung – oftmals gegen Null tendiert oder im Extremfall sogar noch gar kein Rückkaufwert gebildet werden konnte, würde das mit den Übertragungsregelungen in § 4 BetrAVG verfolgte Ziel der Portabilität bei Zulässigkeit gezillmerter Tarife ins Leere laufen.

In diesem Zusammenhang erweist sich zudem der Abschluss eines Unterstützungskassenvertrages mit gezillmerten Tarifen zur Rückdeckung im Rahmen der Entgeltumwandlung für die Arbeitnehmer als besonders nachteilig, denn ein einseitiges Recht des Mitarbeiters, die Übertragung seiner Anwartschaft zu verlangen, besteht gemäß § 4 Abs. 3 BetrAVG nicht, wenn die betriebliche Altersversorgung über eine Unterstützungskasse durchgeführt wird.

• Unvereinbarkeit mit den Grundsätzen der neueren Rechtsprechung des BundesgerichtshofesSo urteilte das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 15.02.2006 (Az. 1 BvR 1317/96), dass die Vereinbarung gezillmerter Prämien nur dann dem Gebot eines gerechten Ausgleichs der Interessen aller Betroffenen entspricht, wenn gesichert ist, dass die den Versicherungsnehmern angelasteten Abschlusskosten im Verhältnis zu den vom Versicherer erbrachten Leistungen auch mit Blick auf eine mögliche vorzeitige Beendigung des Vertrags und damit die Verkürzung seiner Laufzeit angemessen ist.

1. 1. Die diesen Entscheidungen des BGH zugrundeliegenden Gesichtspunkte müssen erst recht bei der (rein) arbeitnehmerfinanzierten betrieblichen Altersversorgung gelten, bei der die Wahl des Durchführungsweges und des Produktgebers (Versicherungsunternehmen) alleine durch den Arbeitgeber erfolgt und der für das Versicherungsrecht typische Grundgedanke der Risikogemeinschaft gerade nicht gilt.
   2. Gezillmerte Tarife im Rahmen der Entgeltumwandlung stellen des Weiteren (so das LAG München) einen Verstoß gegen die Grundsätze der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 12.10.2005, IV ZR 162/03) zu (Mindest-)Rückkaufwerten bei Lebensversicherungsverträgen dar, die vom Bundesverfassungsgericht bestätigt wurde. Hiernach ist bei der vorzeitigen Beendigung von Lebensversicherungsverträgen mit gezillmerten Tarifen Folgendes sicherzustellen: Die berechneten Abschlusskosten müssen hinsichtlich der verkürzten Laufzeit und dem vom Versicherungsnehmer verfolgten Ziel einer Vermögensbildung in einem angemessenen Verhältnis zu den von dem Versicherungsunternehmen erbrachten Leistungen stehen. Der Rückkaufwert darf demnach nicht unverhältnismäßig gering sein, weshalb der BGH eine Untergrenze festlegte (50 % des ungezillmerten Deckungskapitals).

• Einschränkung der gesetzlichen Flexibilität (§ 1a Abs. 1 Satz 5 BetrAVG)

1. Ein weiterer Gesichtspunkt, der zur Unwirksamkeit von Entgeltumwandlungen, die gezillmerte Tarife vorsehen, führt, konnte von dem LAG München aufgrund der o.g. Gründe unberücksichtigt bleiben, zumal bereits die Bejahung eines Nichtigkeitsgrunds zur Begründung des Anspruchs der klagenden Ex-Arbeitnehmerin genügte.

Gemäß § 1a Abs. 1 Satz 5 BetrAVG kann der Arbeitnehmer jährlich neu festlegen, ob und wie viel Lohn er in eine betriebliche Altersversorgung umwandelt. Einzige Einschränkung: Macht er den Entgeltumwandlungsanspruch geltend, muss er jährlich einen Betrag in Höhe von mindestens einem Hundertsechzigstel der Bezugsgröße nach § 18 Abs. 1 SGB IV für seine betriebliche Altersversorgung verwenden – das sind derzeit nur 189 Euro jährlich. Diese gesetzlich vorgesehene Flexibilität wird ihm durch die Verwendung gezillmerter Tarife genommen, da diese von einer konstanten Finanzierung über häufig mehrere Jahrzehnte ausgehen.

Auch diese Problematik wird durch den Abschluss eines Unterstützungskassenvertrages noch zusätzlich verschärft, denn nach § 4d Abs. 1 Nr. 1 c) EStG müssen die Beiträge dabei gleich bleiben oder steigen. Die konstanten oder steigenden Beiträge sind ein Problem, weil fallende Beiträge bei Unterstützungskassen und Rückdeckungsversicherungen oft nur durch Beitragsfreistellung und Abschluss eines neuen Vertrages (in der Regel mit neuerlichen Abschlusskosten) umgesetzt werden können.

• Unvereinbarkeit mit der Zielsetzung des GesetzgebersDie Zillmerung würde aufgrund der dadurch bedingten Verluste bei einem Arbeitgeberwechsel nach wenigen Jahren zudem auf einem Umweg die „Verfallbarkeit“ der betrieblichen Altersversorgung bei der Entgeltumwandlung zumindest teilweise wieder einführen, obwohl der Gesetzgeber hier ausdrücklich die Unverfallbarkeit vorgesehen hat.

1. Das Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung führte in einer Informationsbroschüre zur Entgeltumwandlung vom Mai 2002 u.a. aus: „Beiträge, die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer durch Entgeltumwandlung in die betriebliche Altersvorsorge investieren, können nicht verfallen. Jeder Euro, der eingezahlt wird, verwandelt sich entweder in eine Anwartschaft, die auch bei Betriebswechsel erhalten bleibt, oder kann später durch Abfindung zurückgeholt werden …“ Da es darin auch heißt: „Es fallen keine Abschlussprovisionen wie bei einer privaten Rentenversicherung und kein Ausgabeaufschlag wie beim Erwerb von Investmentanteilen eines Investmentfonds an.“, ist die Verhinderung der Bildung eines Vertragswerts in den ersten Beitragsjahren aufgrund von Zillmerung bei der arbeitnehmerfinanzierten betrieblichen Altersversorgung ausgeschlossen.
2. Die Zulässigkeit gezillmerter Tarife würde außerdem die mit der Einführung des Entgeltumwandlungsanspruchs verfolgte Intention des Gesetzgebers konterkarieren. Dieser ist im Zusammenhang mit der demografischen Entwicklung der Bevölkerungsstruktur und der damit verbundenen Senkung des Leistungsniveaus der gesetzlichen Rentenversicherung zu sehen. Um die daraus entstehenden Versorgungslücken zu schließen, wollte der Gesetzgeber den eigenverantwortlichen Aufbau einer kapitalgedeckten privaten und betrieblichen Altersversorgung fördern, den er als unerlässlich ansah. Dieser Förderzweck erfordert es laut Bundesarbeitsgericht, sicherzustellen, dass durch die Teilnahme an der Entgeltumwandlung dem Arbeitnehmer letztlich kein Risiko entsteht. Mit gezillmerten Verträgen ist für Arbeitnehmer jedoch bei Änderungen der Entgeltumwandlungsmodalitäten (Beitragsherabsetzung oder Beitragsfreistellung) stets ein Risiko bzw. sicherer Verlust verbunden. Dass derartige Modelle dann aber trotzdem noch eine steuerliche Förderung erfahren sollen, ist mit den Zielsetzungen des Betriebsrentenrechts nicht vereinbar.

Einwände greifen nicht

Die hiergegen vorgebrachten Einwände, die vorwiegend auf versicherungsrechtliche Regelungen abstellen, verkennen, dass das Betriebsrentengesetz und Arbeitsrecht insoweit vorrangig ist. Nicht einschlägig ist hier insbesondere der immer wieder erwähnte Gedanke der Risiko-Gemeinschaft der Versicherten, mit dem versucht wird, zu begründen, dass bei einer vorzeitigen Beendigung der Entgeltumwandlung durch den betroffenen Arbeitnehmer finanzielle Nachteile hingenommen werden müssten. Dies steht jedoch im Widerspruch zu den o.g. gesetzlichen Vorgaben – dem Arbeitsrecht ist der Gedanke einer Risikogemeinschaft fremd.. Ein Mitarbeiter, der die Zahlungen im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung einstellt (z.B. wegen Kündigung oder Erziehungsurlaub), handelt nicht vertragswidrig, sondern macht lediglich von den ihm zustehenden Rechten Gebrauch. Finanzielle Nachteile, nur weil der Arbeitgeber eine Rückdeckung mit gezillmertem Tarif gewählt hat, sind nicht von ihm hinzunehmen.

Die von Seiten der Versicherungswirtschaft bis dahin vorgebrachte und als sicher hingestellte Auffassung, das Urteil des LAG München werde keinen Bestand haben, erweist sich damit als unberechtigt. Viele Arbeitgeber, die sich hiervon leiten ließen, erleben nun ein böses Erwachen.

Darüber wie eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts genau ausgesehen hätte, kann angesichts der Rücknahme der Revision nur spekuliert werden. Es stand jedoch für Arbeitgeber und Versicherer – wie die Rücknahme des Rechtsmittels zeigt – zu befürchten, dass das Urteil des LAG München vollumfänglich bestätigt worden wäre. Das BAG ließ zudem durchblicken, dass Arbeitsrecht maßgeblich sei und weitergehende Überlegungen aus dem Versicherungsrecht hier keinen Raum hätten.

Nicht vertretbar erscheint daher, dass hinsichtlich des Zeitraums der Verrechnung von Abschlusskosten bei der Entgeltumwandlung im „Störfall“ (z.B. Beitragsfreistellung) fünf Jahre – wie in dem seit Anfang 2008 geltenden Versicherungsvertragsgesetz geregelt – ausreichen. Vielmehr muss insofern eine Verteilung auf mindestens 10 Jahre erfolgen, wie sie das LAG München in seiner Entscheidung vom März 2007 ausdrücklich angesprochen hat.

Versicherungswirtschaft und Vermittler sind angesichts dessen nun angehalten, in der betrieblichen Altersversorgung nicht lediglich einen weiteren Vertriebsweg für Versicherungsverträge zu sehen, sondern speziell an die betriebsrentengesetzlichen Vorgaben angepasste Produkte anzubieten.

In Bezug auf das in einigen Beiträgen im Zusammenhang mit der Mitteilung über die Rücknahme der Revision vor dem BAG genannte Urteil des LAG Köln (Az. 7 Sa 454/08 vom 13.08.2008) ist die Revision beim BAG anhängig. Bemerkenswert ist insofern, dass manche Kritiker des Münchner Urteils, die sich bislang stets darauf beriefen, dass dieses nicht rechtskräftig sei und vom BAG höchstwahrscheinlich aufgehoben werde, nun ihrerseits auf die Begründung einer noch nicht rechtskräftigen Entscheidung Bezug nehmen.

Entgegen der von dem LAG Köln in seinem Urteil vertretenen Auffassung sind gezillmerte Tarife gerade nicht für alle an dem Versicherungsvertrag Beteiligten vorteilhaft. Dies erkennt das Gericht auch an anderer Stelle, so dass die Entscheidung insoweit widersprüchlich ist. So führt das LAG Köln aus: „Gezillmerte Tarife bieten allerdings im Falle der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses “zur Unzeit” ein Nachteilspotential für den Arbeitnehmer.“ Von einer Vorteilhaftigkeit für den versorgungsberechtigten Arbeitnehmer kann angesichts dessen in keinem Fall gesprochen werden.

Bei dem Abschluss von Direkt- bzw. Rückdeckungsversicherungen im Rahmen der Entgeltumwandlung ist nicht auf die Marktüblichkeit (bei privat abgeschlossenen Versicherungsverträgen), sondern auf deren Geeignetheit abzustellen. Auch sind keine Gründe ersichtlich, weshalb dem Arbeitgeber etwa der Abschluss von Produkten mit einer Verrechnung der Abschlusskosten über die gesamt Vertragslaufzeit unzumutbar oder unmöglich sein sollte.

Dass der Aspekt der Vermögensbildung im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung vernachlässigt werden könnte, ist nicht nachvollziehbar. Maßgeblich für die Leistungen im Versorgungsfall ist das gebildete Deckungskapital bzw. Vermögen. In Anbetracht der Tatsache, dass das Deckungskapital bei gezillmerte Tarifen auch nach Jahren noch bei Null liegen kann und regelmäßig bis zu mehr als zehn Jahre lang deutlich unter dem umgewandelten Entgelt liegt, ist der vom Gesetzgeber verfolgte Zweck der Aufbau einer Altersversorgung gerade nicht gewährleistet. Angesichts des Beispiels in dem von dem LAG München entschiedenen Fall, bei dem nach 3,5 Jahren Beitragszahlungen in Höhe von 6.230 Euro lediglich 639 Euro an Rückkaufswert bzw. Deckungskapital zur Verfügung standen, kann von einem „ebenso guten Preis-Leistungs-Verhältnis“ nicht gesprochen werden.

Zwar stellt der Rückkauf einer Lebensversicherung im Rahmen der Entgeltumwandlung tatsächlich einen Störfall dar. Gesetzlich vorgesehener Regelfall ist jedoch, dass der Arbeitnehmer z.B. nach einem Jahr konstanter Gehaltsumwandlung diese aussetzt, wobei im Falle eines gezillmerten noch kein Deckungskapital vorhanden und somit überhaupt keine Möglichkeit zur Beitragsfreistellung gegeben ist. Als Regelfall darauf abzustellen, dass der Arbeitnehmer die Entgeltumwandlung bis zum Rentenbeginn in unveränderter Höhe – möglichst beim gleichen Arbeitgeber – aufrechterhalten kann, ist fast als weltfremd zu werten.

Bei einem Verlust des Arbeitsplatzes ist der neue Arbeitgeber im Übrigen nicht verpflichtet, den alten Vertrag zu übernehmen und weiterzuführen. Vielmehr muss er lediglich den Übertragungswert in eine neue betriebliche Altersversorgung zugunsten des Mitarbeiters einbringen. Bei gezillmerten Tarifen liegt dieser jedoch häufig bei Null oder nur wenig darüber. Zu berücksichtigen ist dabei stets, dass ein Arbeitsverhältnis derzeit durchschnittlich nur rund fünf Jahre dauert; eine konstante Durchführung der Entgeltumwandlung über mehrere Jahrzehnte hinweg, wie sie bei der Verwendung gezillmerter Tarife unterstellt wird, ist also tatsächlich die Ausnahme.

Betroffene Arbeitnehmer müssen sich insoweit auch nicht nur auf die Möglichkeit verweisen lassen, den Versicherungsvertrag mit eigenen Beiträgen fortzusetzen. Das Betriebsrentengesetz gibt dem Mitarbeiter hiermit einen Anspruch, aber keine Obliegenheit. Offen bleibt zudem, wie etwa ein Arbeitsloser die Beiträge aufbringen soll. Zumal diese nun aus dem versteuerten und sozialverbeitragtem Nettoeinkommen aufgebracht werden müssten, wodurch die die Belastung in der Regel rund verdoppelt – um dann bei Rentenzahlung nochmals belastet zu werden .

In Anbetracht des o.g. Zitats aus einer Broschüre des Bundesarbeitsministeriums, wonach bei der Entgeltumwandlung „jeder Euro, der eingezahlt wird, … sich entweder in eine Anwartschaft, die auch bei Betriebswechsel erhalten bleibt, [verwandelt] oder … später durch Abfindung zurückgeholt werden [kann]“, bleibt außerdem fraglich, wie das Gericht zu der Einschätzung kommt, es könne allgemein vorausgesetzt werden, dass Arbeitnehmern bekannt sei, dass die vorzeitige Beendigung eines Arbeitsverhältnisses zu Nachteilen bei der betrieblichen Altersversorgung führt. Der Gesetzgeber hat für diesen Fall insbesondere mit der sofortigen Unverfallbarkeit, der Wertgleichheit und der Portabilität vorgesorgt. Aus diesen betriebsrentenrechtlichen Regelungen folgt gerade nicht, dass Mitarbeiter insoweit Nachteile bzw. finanzielle Einbußen hinnehmen müssen – schon gar nicht aufgrund der Wahl ungeeigneter Versicherungstarife durch den Arbeitgeber.

Dass ein Arbeitnehmer bei der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses – noch dazu etwa im Fall einer betriebsbedingten Kündigung – finanzielle Nachteile in Bezug auf die mit eigenen Mitteln finanzierte betriebliche Altersversorgung hinzunehmen haben soll, widerspricht zudem diametral dem Ziel des Aufbaus einer Altersvorsorge.

Das LAG Köln wollte einen Schaden und fehlende Wertgleichheit aufgrund des geringen Rückkaufswertes nicht sehen, weil der Vertrag beitragsfrei fortgeführt und gar nicht zurückgekauft wurde, weshalb ein Schaden sich gar nicht realisiert habe. Dazu führte es aus:

„Maßgeblicher Bezugspunkt für eine “Wertgleichheit” im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 3 BetrAVG können bei zweckentsprechender Begriffsbestimmung somit nur die Leistungen sein, die der Arbeitnehmer aufgrund des Einsatzes der von ihm finanzierten Versicherungsbeiträge im Versorgungsfall zu erwarten hat.“

Der Arbeitnehmer hat aber durch das umgewandelte Entgelt nur die zum Zeitpunkt der Beitragsfreistellung finanzierten beitragsfreien Leistungen zu erwarten. Deren Wert zum Zeitpunkt der Beitragsfreistellung ergibt sich aber versicherungsmathematisch bei den meist verwendeten Kapitalrentenversicherungen wiederum nur aus dem dann vorhandenen Deckungskapital bzw. dem Rückkaufswert, so dass die Entgeltumwandlung auch danach nicht wertgleich sein kann, wenn der Rückkaufswert deutlich niedriger ist als das umgewandelte Entgelt, und die Differenz nicht aus verbrauchtem Risikoschutz z. B. für Berufsunfähigkeit erklärbar ist.

Haftung von Vermittlern und Produktgebern

Betroffene Arbeitgeber, die sich nun den berechtigten Ansprüchen ihrer Mitarbeiter ausgesetzt sehen, sollten daran denken, frühzeitig sicherzustellen, dass sich ggf. Vermittler bzw. Produktgeber im Rahmen einer denkbaren Haftung wegen fehlerhafter Beratung oder unterlassener Aufklärung an den an die Arbeitnehmer zu zahlenden Beträgen beteiligen müssen. Aufgrund der o.g. gesetzlichen Vorgaben hätten sich auch vor den jüngsten Urteilen bereits Zweifel an der Zulässigkeit der Verwendung gezillmerter Tarife im Rahmen der Entgeltumwandlung aufdrängen müssen, da Rückkaufswerte bzw. Versorgungsleistungen, die nur einem Bruchteil der vom Arbeitnehmer eingebrachten Gelder entsprechen, keinesfalls das Kriterium der Wertgleichheit erfüllen können.

Durch die sich oft nur dem Fachmann eröffnende geringe Transparenz der Produkte werden Falschberatungen und Schäden allerdings oft sehr spät bemerkt – und sind dann womöglich für Laien nur sehr schwer nachzuweisen und noch schwerer einzuklagen. Und dann ist der Vermittler regelmäßig weg, der Versicherer durch die Verjährung geschützt und der Arbeitgeber mit dem Problem allein.

Arbeitgeber ist zur gesetzeskonformen wertgleichen Entgeltumwandlung verpflichtet

Das Bundesarbeitsgericht entschied mit Urteil vom 12.06.2007 – 3 AZR 14/06 – dass der Arbeitgeber zur Durchführung einer wertgleichen Entgeltumwandlung verpflichtet ist, wenn der Arbeitnehmer dies will. Das BAG hat festgestellt, dass eine gesetzeskonforme Entgeltumwandlung nicht vorliegt, wenn es an der Wertgleichheit fehlt. Diese Wertgleichheit zu gewährleisten, obliege dem Arbeitgeber, der grundsätzlich den Versorgungsträger auszuwählen hat. Nicht nur bei fehlender Wertgleichheit trifft ihn ein Risiko, sondern auch, wenn der Versicherer insolvent wird – stellt das BAG fest – weil er dann selbst die Zusage erfüllen muss. Diese möglicherweise sogar existenzgefährdenden Risiken des Arbeitgebers waren jedoch für das BAG kein Grund, im Urteil an der Verfassungsgemäßheit der Verpflichtung zur Entgeltumwandlung zu zweifeln – und in Frage zu stellen, dass ihm vom Gesetzgeber die damit verbundenen Risiken auferlegt werden dürfen. Der Arbeitgeber könne unter den Anbietern wählen und sei nicht gehindert, ein im Risiko für ihn minimiertes und gesetzeskonformes Produkt für eine wertgleiche Entgeltumwandlung zu wählen.

von Dr. Johannes Fiala, Dipl.-Math. Peter A. Schramm, Dipl.-Jur. Univ. Thomas Keppel

mit freundlicher Genehmigung von

www.kommunalverlag.de (Kommunalwirtschaft 02/2009, S. 114-118)

und

www.versicherungsmagazin.de  (veröffentlicht im Versicherungsmagazin 01/2019, Seite 27 unter der Überschrift: Das Ende der gezillmerten Entgeltumwandlung)

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Über den Autor

Dr. Johannes Fiala
PhD, MBA, MM

Dr. Johannes Fiala ist seit mehr als 25 Jahren als Jurist und Rechts­anwalt mit eigener Kanzlei in München tätig. Er beschäftigt sich unter anderem intensiv mit den Themen Immobilien­wirtschaft, Finanz­recht sowie Steuer- und Versicherungs­recht. Die zahl­reichen Stationen seines beruf­lichen Werde­gangs ermöglichen es ihm, für seine Mandanten ganz­heitlich beratend und im Streit­fall juristisch tätig zu werden.
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