Expertenrat: Riskieren Makler durch Nebenleistungen ihre Provision?

Im dritten Teil ihres Exklusiv-Beitrages für FONDS professionell ONLINE über Zusatzleistungen von Maklern behandeln Rechtsanwalt Johannes Fiala und Aktuar Peter Schramm die Frage, welche Folgen Nebendienste für die Maklervergütung haben können.

Hinter diversen Zusatzleistungen, die Makler ihren Kunden anbieten, steht mehr als nur ein juristisches Fragezeichen. In zwei Veröffentlichungen haben Rechtsanwalt Johannes Fiala und der Aktuar Peter A. Schramm einige unmittelbare Probleme bereits erörtert. Im abschließenden dritten Teil dieses Exklusiv-Beitrages für FONDS professionell ONLINE über die Fragen zu Zusatzleistungen gehen beide Experten sehr ausführlich auf Probleme mit den für die Extra-Services empfangenen Courtagen der Makler ein. (jb)

Warum schuldet der Makler die Courtage dem Versicherungsnehmer – bezahlt hat sie doch der Versicherer? Die Courtage wird stets vom Auftraggeber, also zunächst dem Versicherungsnehmer geschuldet. Ein Versicherer wird gar nicht erst weiterer Auftraggeber der Versicherungsvermittlung des Maklers sein wollen, weil ihn dies übermäßig in Haftungsverantwortung für Maklerfehler bringen würde.

Der Kunde schließt nicht nur beim Versicherer eine Versicherung ab, sondern zugleich (konkludent, also stillschweigend) einen Vertrag zu Gunsten Dritter, also zu Gunsten des Maklers beziehungsweise Vermittlers, wonach der Versicherer die Prämie anteilig dazu verwendet beim Makler die (vom Kunden geschuldete) Courtage zu bezahlen. Auch wenn der Kunde die Höhe der Courtage (noch) nicht kennt oder verhandelt hat, gilt die übliche Courtage als vereinbart – ausreichend ist dafür ein Maklerauftrag.

Wenn der Versicherer – als sogenannter Dritter, kraft Handelsbrauch – die Courtageschuld des Versicherungsnehmers beim Makler beglichen hat, schuldet der Makler bei Courtage-Verwirkung die Erstattung an den Kunden, Paragraf 654 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Entscheidend ist, dass der Makler dem Versicherer als Auftraggeber seine Haupt- und Nebenleistungen erbringt: Übernimmt der Makler zusätzliche Aufgaben für die Versicherungsgesellschaft, handelt es sich mangels einer (Vermittlungs-)Hauptleistung gegenüber dieser um keine Nebenleistungen der Vermittlung mehr, was – nicht nur – zur Umsatzsteuerpflicht führt, denn alleine nur die Vermittlung mit zugehörigen Nebenleistungen ist umsatzsteuerbefreit.

Doppelmakler

Doppelmakler ist jemand, der seine Loyalität zum Auftraggeber nicht durchhält. Entweder er ist (verborgen beziehungsweise erst nachträglich erkennbar) auch für die Gegenseite tätig – oder er verletzt seine (insbesondere Sachwalter-) Maklerpflichten gegenüber dem Versicherungsnehmer gröblich: Bereits lediglich eine dieser beiden Alternativen führt zur Verwirkung der Courtage (OLG Köln, Urteil vom 11. März 2003, Az. 24 U 197/02; OLG Celle, Urteil vom 7. März 2008, Az. 5 O 112/07; BGH, Urteil vom 11. November 1999, Az. III ZR 160/98; LG Osnabrück, Urteil vom 16. April 2014, Az. 3 O 2547/13; LG Offenburg, Urteil vom 20. April 2004, Az. 1 S 15/03; BGH, Urteil vom 19. Mai 2005, Az. III ZR 322/04).

Typisches Indiz ist etwa, dass der Makler einen Schadensfall dem Versicherer für den Kunden meldet – es aber (strategisch im Interesse des Versicherers) hinnimmt, dass etwa ein halbes Jahr rein gar nichts passiert: Damit macht sich der Makler zum faktischen Erfüllungsgehilfen des Versicherers, bei dessen “strategischer Schadensregulierung” durch Verschleppung der Regulierung, verhält sich also offenbar bereits damit gegen die Interessen des Kunden. Nicht nur Agenten (OLG Saarbrücken, Urteil vom 13. August 2008, Az. 5 U 27/07) sondern auch Makler (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30. April 1999, Az. 7 U 201/98) trifft die sogenannte Nachfasspflicht, für seine gewissenhafte Berufsausübung.

Mancher Makler befürchtet auch, dass der Versicherer seinen Bestand kündigen wird, wegen einer zu hohen Schadenquote. Dies darf ihn indes bei seiner Tätigkeit für seine Kunden nicht beeinflussen. Notfalls muss er im Interesse eines einzigen Kunden hinnehmen, dass der Versicherer seinen gesamten Bestand kündigt.

Mehrwertsteuer beim Versicherungsmakler?

Damit ist noch gar nicht ausgemacht, welche umsatzsteuerlichen Rechtsfolgen sich für den Versicherungsmakler ergeben, wenn er neben der Versicherungsvermittlung – im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses, völlig freiwillig, ohne Grundlage im gesetzlichen Berufsbild (§ 93 Handelsgesetzbuch HGB) – zusätzliche laufende Dienstleistungen dem Kunden verspricht. Denn für Zusatzleistungen kann die Pflicht bestehen, auch dem Kunden eine Rechnung mit Mehrwertsteuer auszustellen. Dies kann bereits der Fall sein, wenn der Versichere die Folgecourtage (welche nur für Vermittlung geschuldet wird) dem Makler als Betreuungsprovision (für eigentlich dem Versicherer obliegende Tätigkeiten) abrechnet; etwa auf der Grundlage einer Rahmenvereinbarung oder Courtagezusage des Versicherers gegenüber dem Makler.

Entscheidend ist zunächst die Vereinbarung des Maklers mit dem Kunden, also das Leistungsversprechen mit oder ohne Umsatzsteuer(USt)-pflicht gegenüber dem Kunden. Keine USt-freien Tätigkeiten liegen vor, wenn es sich um Sacharbeit (Outsourcing des VR) statt Vermittlungsleistungen handelt (Europäischer Gerichtshof EuGH, UR 2002), die nicht lediglich Nebenleistungen für den Versicherungsnehmer sind. Nebenleistungen liegen nur vor, wenn Sie keinen eigenen Zweck für den Leistungsempfänger (Kunden) besitzen, sondern nur den Zweck haben die (eigene) Hauptleistung zu optimieren (EuGH, UR 1999, 254), also die Vermittlung zu erleichtern oder unmittelbar erst zu ermöglichen (EuGH, UR 2007, 617). Ohne die Hauptleistung muss die Nebenleistung “wertlos” sein.

Freilich ist die Erstellung von Bauplänen keine Nebenleistung der Vermittlung einer Gebäudeversicherung für das zu errichtende Bauwerk. Vermittler von Rückdeckungen in der betrieblichen Altersvorsorge (bAV) meinen indes oft, dass sie auch die Versorgungszusage rechtlich konzipieren dürften, damit sie für diese dann die passende Rückdeckung übermitteln können.

Der Bundesfinanzhof (BFH, Urteil vom 6. September 2007, Az. V R 50/05) konstatierte zur USt beim Outsourcing: “Allgemein sind Unterstützungsleistungen für die Ausübung der dem Versicherer selbst obliegenden Aufgaben steuerpflichtig.” Beratungsleistungen eines Maklers gegenüber dem Kunden bleiben USt-frei; zeitlich zumindest solange dem Versicherungsnehmer ein Vertrag von diesem Versicherungsmakler vermittelt wird (§ 6 Versicherungsvertragsgesetz VVG).

Ein Gewerbemakler behauptet beispielsweise in einer Werbung “Tritt der Ernstfall ein, stehen wir Ihnen während der gesamten Schadensabwicklung zur Seite – unkompliziert und schnell. Wir sorgen dafür, dass Fristen eingehalten, Gutachten koordiniert und regulierungspflichtige Schäden seitens der Versicherung rechtzeitig beglichen werden. Wir verhandeln mit Ihren Versicherern und stehen auch in strittigen Fällen hilfreich an Ihrer Seite. Unser Ziel ist es, das für Sie beste Ergebnis zu erzielen und Sie so gut es geht von zeitraubenden Abwicklungs- und Verwaltungsarbeiten zu entlasten.” In seiner Maklervollmacht lässt er sich sogar noch umfassender bevollmächtigen, indem neben der Versicherungsvermittlung auch die Vertragsverwaltung (also eingeschlossen laufende Betreuung und Schadensregulierung) versprochen wird – mit Kündigungsfrist und Verlängerung von Jahr zu Jahr.

Dies bedeutet für den Makler ein Dauerschuldverhältnis mit ständigen Leistungspflichten, auch über die eigentliche Vermittlung sowie das eigene Berufsbild nach dem Handelsrecht hinaus. Zudem neigen Maklervertrag und Vollmacht damit zur Nichtigkeit – damit abgeschlossene Versicherungsverträge teilen dieses Schicksal – ein weiteres Mittel, etwa dem Versicherungsnehmer unliebsame Lebens- und andere Versicherungen rückabzuwickeln oder als Versicherer die Leistung zu verweigern.

Für diese Rechtsdienstleistungen, auch soweit sie (nach Rechtsdienstleistungsgesetz, RDG) illegal sind (beispielsweise Verhandlungen mit dem Versicherer “in strittigen Fällen”) oder den Kunden darüber täuschen was der Makler erlaubterweise leisten darf, schuldet der Versicherungsmakler anteilig noch die Abführung der Mehrwertsteuer (MwSt). Das Privileg der Steuerfreiheit nach dem Umsatzsteuergesetz (UStG) ist eng auszulegen – die Schadensregulierung hat jedenfalls mit der Vermittlung (nicht nur nach dem RDG) kaum noch etwas zu tun, denn es handelt sich dann um einen neuen Leistungsfall (Bundesfinanzhof BFH, Beschluss vom 20. Juli 2012, Az. V B 82/11).

Inkasso-Makler, die Versicherungsprämien auf eigenem Briefpapier komplett nur mit Versicherungssteuer (VersSt) dem Kunden weiterberechnen, also die anteilige MwSt schlicht unter den Tisch fallen lassen, setzen sich dem Verdacht einer USt-Hinterziehung aus. An dieser Stelle reagieren das Bundeszentralamt für Steuern (BZSt) und die Steuerfahndung (Steufa) spätestens ab Aschermittwoch humorlos, anders als berufsmäßige Jecken.

Dies betrifft auch solche Schadensregulierungen für Unfallopfer – nicht nur durch Makler – bei denen zur Steuervermeidung ein unrealistisch hohes steuerfreies Schmerzensgeld – anstatt einer Kompensation von Erwerbsschaden plus Steuern vereinbart wird – vergleiche Paragrafen 40, 42, 370, 378 Abgabenordnung (AO). Die mehr als fragliche USt-Freiheit betrifft zudem für Versicherer schadensregulierende Versicherungsmakler.

Maklerdienste und Spezial-Konzepte mit Umsatzsteuerpflicht?

Der BFH (Urteil vom 9. Oktober 2002, Az. V R 67/01) hat entschieden, dass es für die USt-Freiheit darauf ankommt, dass der Rechtsanspruch auf Versicherungsdeckung sich ausschließlich gegen einen Versicherer richten darf; also nicht gegen anders berufstätige Unternehmen (wie Makler, Assekuradeure, Underwriter, Kfz-Hersteller mit einer Mobilitätsgarantie). Dies gilt auch falls Versicherungsschutz nur verschafft wird. Der EuGH (Urteil vom 17. Januar 2013, C-224/11) gestattet allerdings, USt-frei bei verschaffter Deckung nur die “genauen Kosten der Versicherung” unverändert weiter zu berechnen.

Bereits der Europäische Gerichtshof (EuGH, Urteil vom 3. Mai 2005, Az. C-472/03) entschied, dass Back-Office-Tätigkeiten der Versicherungsvermittler nicht USt-frei sind, etwa Policenverwaltung, Vertragsänderungen, Bearbeitung von Schadensfällen, sowie (Aus-)Zahlungsdienste.

Anders liegt es bei der Beratungsleistung bis zum Abschluss der Vermittlung, denn dann handelt es sich zeitlich betrachtet bis dahin um eine USt-freie Nebenleistung (FG Kassel, Urteil vom 23. Oktober 2008, Az. 6 K 1970/03). Das Bundesfinanzministerium (BMF) ordnete in der Vergangenheit auch die Bestandspflegeleistungen der Makler der USt-freiheit zu (BMF 28. Februar 2000, IV D 2 – S 7167 -2/00), sowie die Verwaltungstätigkeit der Versicherungsvertreter (BMF 2. Mai  1995, IV C 4 – S 7167 – 3/95). Dies gilt auch für vom VR dem Agenten übertragene Bestände zur Vertragsverwaltung, Pflege mit Inkasso (FG Köln, Urteil vom 21. August 2002, Az. 5 K 613/02). Dies liegt beim Versicherungsvertreter als berufstypische Leistung (“ständig damit betraut” zu sein, § 84 HGB) nahe – anders beim Versicherungsmakler der berufstypisch gerade nicht “ständig damit betraut” (§ 93 HGB) ist, so dass Bestandspflege, Betreuung, Vertragsverwaltung, Inkasso und Schadensregulierung nicht zum gesetzlichen Berufsbild gehören.

Vertragsverwaltung als Doppelmaklertätigkeit

Ebenfalls ein Indiz die Courtage zu verwirken kann folgendes Versprechen gegenüber dem Versicherungsnehmer sein: “mich (uns) im Zusammenhang mit der Vermittlung und Verwaltung von Versicherungsverträgen tätig zu werden sowie meine (unsere) Interessen gegenüber Versicherern wahrzunehmen. Diese Vollmacht beinhaltet auch das Recht Versicherungsvertrage abzuschließen, zu ändern, ganz oder teilweise zu kündigen sowie alle Verhandlungen mit Versicherern zu führen.”

Derartige Formulierungen erscheinen als zu umfassend, weil sie nach RDG verbotene Tätigkeiten mit umfassen, was zur Doppelnichtigkeit von Vollmacht und Maklervertrag führen kann. Ebenso sind damit alle mit solch nichtiger Vollmacht durchgeführten Änderungen, Kündigungen und Neuabschlüsse von Versicherungen anfechtbar bzw. nichtig, genau wie wenn ein anerkannt Unzurechnungsfähiger beziehungsweise Geschäftsunfähiger Verträge geschlossen hätte.

Fehlleistungen bei der Vertragsverwaltung werden bereits erkennbar, wenn der Kunden seinen Versicherer nach Paragraf 3 IV VVG anschreibt, und durch die Bitte um Abschriften eine Information über allen Schriftwechsel einfordert. Schlechtleistung beim Dienstvertrag wird normalerweise nicht sanktioniert – aber beim Makler durchaus, über eine Verwirkung der Courtage; ganz ohne die Notwendigkeit eines Schadens, Paragraf 654 BGB. Der Makler hat jedwede Post von Versicherern im Original und vollständig an den Kunden weiter zu geben (§ 667 BGB). Häufig fehlt es bereits an der Information des Maklers gegenüber dem Kunden über Telefonate und Email-Verkehr mit verschiedenen Versicherern. Einige Makler meinen jedoch betreffend Paragraf 666 BGB rechtsirrig, es würde sich dabei um eigene geheime Betriebsinterna handeln.

Damit indiziert der Makler auch, dass er vielleicht nur wie ein Agent oder Schwerpunkt-Makler für einen oder ganz wenige Anbieter arbeitet, womit ein Verstoß gegen Paragraf 60 VVG im Raum steht. Fehlende Dokumentation führt bis hin zur Beweislastumkehr,  Paragraf 61 VVG. Eine spätere Rechenschaft ersetzt dabei keine rechtzeitige Dokumentation vor dem Eindecken, Paragraf 62 VVG. Der Versicherungsnehmer kann sich dann überlegen, ob er erst mal Feststellungsklage einreicht – weil es vielleicht irgendwo eine preiswertere oder bessere Deckung gab. Einigen Maklern ist nicht bewusst, dass Sie mit Beendigung des Maklermandats auch die Herausgabe aller Original-Vollmachten an den Kunden schulden (§ 175 BGB).

Outsourcing des VR führt zur Rolle als Doppelmakler

Heimlicher Doppelmakler ist der “Verwalter von Versicherungsverträgen für den Kunden” bereits deshalb, weil der Makler nach gefestigten Erkenntnissen der Justiz bereits regelmäßig ein Verwalter des Versicherers ist: “Die Hauptleistung des Versicherungsmaklers im Verhältnis zum Versicherer ist die Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben, wie es auch das Landgericht Hamburg (BeckRS 2008, 25129) und das Oberlandesgericht Hamburg (…) annehmen.” (LG Bonn, Urteil vom 17. Oktober 2013, Az. 14 O 44/13). Diese Tatsache  sagt natürlich über die Legalität so wenig wie wenn das Gericht feststellt, dass die Hauptleistung des Bankräubers gegenüber den Banken darin besteht, dass er sie ausraubt.

Wenn VR die laufende Vertragsverwaltung zum Makler outsourcen, so hat dies denklogisch nichts mit zeitlich eher punktueller “Prüfung, Änderung, Beratung” (§ 34d GewO) beziehungsweise dem Eindecken (§ 93 HGB) für den Kunden zu tun. Die laufende Vertragsverwaltung einschließlich Schadensregulierung für den Versicherer (oder Kunden) kann daher kaum Nebenleistung der Vermittlung im Sinne des RDG sein. Der Versicherer hat zudem gemäß Paragraf 32 Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) 2016 für Datenzugriffs- sowie Weisungs- und Kontrollrechte gegenüber dem Makler zu sorgen, wenn er etwa Schadensregulierungs- oder Policierungsvollmachten erteilt.

Wer Vertragsverwaltung nebst Schadensregulierung verspricht (Third Party Administrator), muss eher selten mit einer Unterlassungsklage von Anwälten oder Versicherungsberatern rechnen: Die Entscheidung des BGH vom 14 Januar 2016 zeigt, dass es doch vorkommen kann. Allerdings ist der Makler auch bei nach dem RDG illegaler Betätigung gehalten seine Courtage aufzuteilen, um einen Teil dann der üblichen Umsatzsteuer – für versprochene (wenn auch gegebenenfalls verbotene) oder durchgeführte Rechtsdienstleistungen sowie nicht berufstypische Serviceleistungen – zu unterwerfen. USt-frei bleibt die Vermittlungsleistung (einschließlich genau dieser zugehörigen Versicherungs-Rechtsberatung und Nebenleistungen) nach dem Berufsbild des Maklers, der für den Versicherungsnehmer tätig wird “ohne von ihnen auf Grund eines Vertragsverhältnisses ständig damit betraut zu sein” (§ 93 HGB).

von Dr. Johannes Fiala und Dipl.-Math. Peter A. Schramm

mit freundlicher Genehmigung von www.fondsprofessionell.de, veröffentlicht am 25.04.2016

Link: http://www.fondsprofessionell.de/news/steuer-recht/nid/kommentar-wann-verlieren-makler-durch-nebenleistungen-ihre-provision/gid/1026427/ref/4/

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Über den Autor

Dr. Johannes Fiala
PhD, MBA, MM

Dr. Johannes Fiala ist seit mehr als 25 Jahren als Jurist und Rechts­anwalt mit eigener Kanzlei in München tätig. Er beschäftigt sich unter anderem intensiv mit den Themen Immobilien­wirtschaft, Finanz­recht sowie Steuer- und Versicherungs­recht. Die zahl­reichen Stationen seines beruf­lichen Werde­gangs ermöglichen es ihm, für seine Mandanten ganz­heitlich beratend und im Streit­fall juristisch tätig zu werden.
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