Haftungsfragen beim Steuerspar- und Erwerbermodell

von RA Johannes Fiala; RA Kristina Starck; Klaus Werht, Dr rer pol Privatdozent am Fachbereich Wirtschaftswissenschaften der Universität Hamburg
I. Typischer Sachverhalt Der Kapitalanleger wird regelmäßig durch eine Kontaktperson angesprochen mit dem Ziel zu klären, ob generelles Interesse bestünde Steuern zu sparen bzw. mit Blick auf eine Altersversorgung eine Immobilie zu erwerben. Die Kontaktperson ist vom Vermittler vorgeschickt (Telefonmarketing) oder selbst als Vermittler tätig. Bei der Beratung durch den Vermittler wird dem Kapitalanleger eine Berechnung vorgelegt, bei der seine Belastung äußerst gering ist. Außerdem wird ihm ein Gewinn bei Verkauf meistens schon nach wenigen Jahren versprochen. Der Kapitalanleger erlebt in den folgenden Jahren eine subjektive Enttäuschung, weil seine Erwartungen nicht in Erfüllung gehen und die Belastungen viel höher sind, als ihm vorher aufgrund der Berechnung versprochen wurde. Außerdem ist die Wohnung meistens deutlich weniger wert, als ihm versprochen wurde, von einem Gewinn kann gar keine Rede sein, im Gegenteil, die Wohnung ist wenn überhaupt nur mit einem hohen Verlust verkäuflich. Damit stellt sich für ihn die Frage, wen er wie lange in Anspruch nehmen kann.
II. Rechtslage 1. Ansprüche gegen Beteiligte Es besteht die Möglichkeit gegen alle Beteiligte Ansprüche geltend zu machen. a) Ansprüche gegen den Finanzberater Gegen den Finanzberater können Ansprüche aus PVV des Geschäftsbesorgungsvertrags geltend gemacht werden, wenn er sich bei der Beratung pflichtwidrig verhalten hat. An dieser Stelle muß zuerst geklärt werden, ob es sich bei dem Finanzberater um einen Anlageberater oder um einen Anlagevermittler handelt, weil sich die Erwartungen des Anlageinteressenten hinsichtlich des Beratungsverhaltens des Finanzberaters danach unterscheiden, ob dieser als provisionsabhängiger Vermittler arbeitet oder als unabhängiger Berater. Ein Anlageberater wird vom Anlagewilligen beauftragt, ihn fachkundig bei der Bewertung und Beurteilung der Anlage zu beraten und ihm unter Berücksichtigung seiner persönlichen Verhältnisse die günstigste Anlageform fachkundig zu vermitteln, bzw. ihn darüber aufzuklären, ob nach seinen persönlichen Verhältnissen und Wünschen die eine oder andere Anlageform zu empfehlen ist. Dabei wird eine neutrale, fachkundige Beratung erwartet. Die Einschaltung eines Anlageberaters erfolgt, weil sich der Anleger davon eine erhöhte Richtiggewähr der von ihm zu treffenden Anlageentscheidung aufgrund umfassender Unterrichtung über alle Aspekte einer Anlage verspricht. Anlagevermittlung ist die Vermittlung von Kapitalanlagen durch Vertriebsgesellschaften, wobei der Anlagevermittler kein eigenes Produkt anbietet. Er wird von dieser Vertriebsgesellschaft entlohnt, damit wird von ihm auch ein werbendes Verhalten erwartet. Die Verpflichtungen des Anlagevermittlers umfassen daher in der Regel nur die Erteilung von Auskünften sowie die Durchführung der Vermittlung der Kapitalanlage. Diese Abgrenzung muß erfolgen, da von der Rechtsprechung an den Anlageberater höhere Aufklärungs-und Beratungspflichten gestellt werden. Allerdings werden die Aufklärungspflichten eines Anlagevermittlers erhöht, bzw. an die des Anlageberaters angenähert, wenn er gegenüber dem Anleger persönliches Vertrauen in Anspruch nimmt. (So BGH in WM 1993, 1238; NJW 1984, 2524). Ein solches persönliches Vertrauen ergibt sich z.B. aus einer persönlichen Bekanntschaft mit dem Vermittler, z.B. Bekannter, Kollege. Eine solche Bekanntschaft ist bereits geeignet, die Annahme eines persönlichen Vertrauens zu rechtfertigen. Ein solches Vertrauen kann auch übergeleitet werden, wenn der Vermittler z.B. von dem Bekannten empfohlen wurde, oder dieser für ihn arbeitet. Eine Haftung aus cic begründet der BGH mit dem Hinweis, daß der Investor, der mehr als als übliche Verhandlungsvertrauen entgegen bringt, zu schützen sei: Der Vermittler bietet eine zusätzliche, von ihm persönlich ausgehende Gewähr für das Gelingen des Rechtsgeschäfts, und beeinflußt so den Willensentschluß des Investors. Ausreichend ist z.B. eine außergewöhnliche Sachkunde für die Investition oder aber auch eine besondere persönliche Zuverlässigkeit (BGHZ 56, 81, 83 f.; 70, 337, 341 f.). Diese Grundsätze lassen sich auch auf Vertriebs- und Vermittlungsunternehmen übertragen (BGHZ 74, 103 ff.). Der Aufklärungs- und Beratungspflichtige hat die Aufklärung wahrheitsgemäß, klar und vollständig durchzuführen. Er hat sämtliche ihm verfügbaren Informationen in vollem Umfang an den Anleger weiterzugeben, soweit diese zur sachgerechten Durchführung der Beratung erforderlich sind. Dies beinhaltet, daß er leicht zugängliche Informationen, wie z.B. Kollegen, Haus- bzw. Handbibliotheken und per Computer abfragbare Datenbanken nützt. Dabei dürfen die Anforderungen an den Informationspflichtigen nicht überzogen werden, sondern es ist auf den spezifischen Sorgfaltsstandard eines durchschnittlichen Beraters abzustellen. Lediglich bei der Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens kann der Sorgfaltsmaßstab hierüber hinaus gesteigert sein. (So Hopt, Kapitalanlegerschutz im Recht der Banken, S. 425 ff.; ferner Schäfer, Haftung für fehlerhafte Anlageberatung und Vermögensverwaltung, S. 73.) Die Information hat nicht nur wahr und vollständig zu sein (wobei eine Unvollständigkeit schon eine Unwahrheit begründen dürfte (- so BGH WM 1991, S. 1410; und Schäfer, aaO, S. 75), sondern sie hat auch mit der erforderlichen Deutlichkeit und Klarheit zu erfolgen. Die Pflicht zur vollständigen Aufklärung wird nicht nur durch falsche Angaben, sondern auch durch die Nichterteilung notwendiger Informationen verletzt (BGH, WM 1988, S. 48). Zur vollständigen und richtigen Information gehören diejenigen Umstände, die für den Anlageentschluß des Anlegers von Bedeutung sind und diesem als Grundlage für seine Entscheidung dienen. (BGH, NJW 1982,S. 1095). Aber auch auf den subjektiven Aufklärungsbedarf wird vom BGH für Existenz, Inhalt und Umfang der Aufklärungspflichten abgestellt. Hiernach ist auf die Person des Anlegers, seine Vorkenntnisse und Erfahrungen mit dem konkreten Geschäftstyp abzustellen. (BGHZ 117, 135; BGH NJW 1991, S. 1956). Die Verpflichtung zur Erteilung wahrheitsgemäßer Informationen führt dazu, daß der Berater zur Durchführung eigener Nachforschungen verpflichtet ist. Der Umfang der Verpflichtung, eigene Nachforschungen anzustellen, richtet sich nach dem Maß der Schutzwürdigkeit des einzelnen Anlegers und auf den Umfang seines Vertrauens in die Richtigkeit der von dem Berater gemachten Angaben. (BGH WM 1993, S. 1455 und WM 1979, S. 530). Dieses Maß wächst mit Ausführungen des Beraters, die Anlage böte sorgfältig geprüfte Verdienstmöglichkeiten, oder auch nur eine eigene sorgfältige Prüfung hätte stattgefunden, ebenso wie der Verweis auf frühere beste Erfahrungen. (BGH NJW 1978, S. 997 ff. und in WM 1986, S. 517). Grundsätzlich darf sich ein Anlageberater auf Gutachten Dritter oder Testate verlassen, soweit nach einer eigenen Plausibilitätsprüfung keine Anhaltspunkte für Zweifel an deren Richtigkeit bestehen. (BGH WM 1988, S. 1685). Hat ein Anlageberater die Vornahme von erforderlichen Nachforschungen unterlassen, so hat er dies dem Anleger offenzulegen. (BGH, NJW 1982, S. 1095). Ein Berater hat nicht nur den objektiv erforderlichen und subjektiv notwendigen Informationsbedarf des Anlegers zu decken, sondern ihm einen geeigneten Rat für seine Anlage zu geben. Bei der Einschätzung der Eignung seines Ratschlags hat er die Anlageziele und die Risikobereitschaft sowie die finanziellen Verhältnisse des Anlegers zu erforschen, zu beurteilen und die Eignung einer Anlage hieran auszurichten; seine Empfehlungen müssen anlegergerecht sein, und sich an dem von dem Anleger vorgegebenen – auch laienhaft ausgedrückten – Risikoprofil orientieren (BGH, WM 1993, S. 1455 ; WM 1987, S. 531 ; NJW 1982, S. 1095). Wenn der Berater eine der oben genannten Pflichten verletzt hat, besteht ein Anspruch auf Ersatz des durch diese Pflichtverletzung entstandenen Schadens.
b) Ansprüche gegen die Bank Gegen die Bank können Schadenersatzansprüche aus CIC des Darlehensvertrags bestehen, wenn sich die Bank bei Abschluß des Darlehensvertrags pflichtwidrig verhalten hat. Grundsätzlich muß die Bank den Darlehensnehmer nicht über die Risiken der von ihm beabsichtigten Verwendung des Darlehens aufklären, das gilt insbesondere bei steuersparenden Bauherrn-und Erwerbermodellen, bei denen davon auszugehen ist, daß die Interessenten entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich der Hilfe von Fachleuten bedienen (so der BGH z.B. in WM 1992, 216, 217). Eine Aufklärungs-und Warnpflicht der Bank ist jedoch ausnahmsweise gegeben, wenn im Einzelfall ein besonderes Aufklärungs-und Schutzbedürfnis des Darlehensnehmers besteht und ein Hinweis der Bank nach Treu und Glauben geboten ist (BGH in WM 1987, 1546). Es können sich aus den besonderen Umständen des Einzelfalls Aufklärungs-und Beratungspflichten ergeben. 1. Wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung und dem Vertrieb über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht. 2. Wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken solcher Projekte hinausgehenden Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Bestehen begünstigt. 3. Wenn Sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt. 4. Wenn sie in Bezug auf die speziellen Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung hat. (BGH, WM IV 1992, 901 ff). Die Bank hat gegenüber einem Darlehensnehmer gewisse Aufklärungs-und Beratungspflichten. Sie muß einen Kunden, der nicht in gleicher Weise geschäftserfahren ist, wie sie selbst, nicht nur vor den rechtlichen, sondern auch vor den wirtschaftlichen Risiken eines Geschäfts warnen, wenn sie dazu kraft überlegenen Sachwissens in der Lage ist. Sie ist insbesondere dazu verpflichtet, den Geschäftspartner vor nachteiligen Vertragsschlüssen zu bewahren und ihn über Umstände aufzuklären, die für ihn erkennbar von entscheidender Bedeutung sind. Erforderlich ist eine anlegergerechte und eine objektgerechte Beratung (BGH, Urteil vom 06.07.1993). Der Gesichtspunkt des Wissensvorsprungs verpflichtet eine Bank jedoch nur, vorhandenes, von ihr als wesentlich erkanntes Wissen zu offenbaren, nicht aber, sich einen solchen Wissensvorsprung erst zu verschaffen (OLG Köln, Urteil vom 05.11.1990). Sie muß bei der Anlageberatung den Wissensstand des Kunden nicht erfragen, wenn dieser von einem Vermögensberater betreut wird und bereits konkrete Vorstellungen von der gewünschten Anlage hat (BGH, Urteil vom 27.02.1996). Wenn die Bank gewußt hat, daß es sich bei der Anlage um eine für die Darlehensnehmer falsche Anlageform handelt, dann trifft sie eine Aufklärungspflicht (so der BGH in WM 1978, 1038; WM 1979, 2092 ff; WM 1983, 1093; WM 1985, 221). Dabei ergibt sich in den meisten Fällen das Problem, daß eine Beratung bei der Bank nicht stattgefunden hat, bei der eine Aufklärung hätte erfolgen können. Die Bank muß sich jedoch gemäß §§ 166 II, 278 BGB das Verhalten des Vermittlers und seine Kenntnisse zurechnen lassen. § 166 II ist nicht nur auf den rechtsgeschäftlichen Vertreter anzuwenden, sondern auch auf den Wissensvertreter. Wissensvertreter ist jeder, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist, im Rechtsverkehr als dessen Repräsentant bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und dabei die anfallenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen und gegebenenfalls weiterzugeben. Eine rechtsgeschäftliche Vertetungsmacht ist dabei ebensowenig erforderlich, wie eine ausdrückliche Bestellung zum Wissensvertreter. Es ist auch nicht von Belang, daß der Wissensvertreter organisatorisch und wirtschaftlich unabhängig tätig ist. Dies ist grundsätzlich der Fall, wenn eine Bank dem Vermittler ihre Darlehensformulare überläßt und damit zwangsläufig damit rechnen muß, daß die Vertragsverhandlungen von diesem übernommen werden. Konkrete Aufklärungspflichten treffen die Bank auch dann, wenn sie sich in die Planung und / oder die Durchführung des Projekts eingeschaltet hat oder auch nur den Anschein erweckt hat, daß eine weitergehende Zusammenarbeit zwischen ihr und dem Projektbetreibern besteht (so BGH, WM 1985, 221). Dieser Eindruck entsteht dann, wenn der Kunde meint, es handele sich um ein Gesamtpaket. Zu den für den Käufer entscheidungserheblichen Tatsachen gehört natürlich auch der Wert der Immobilie. Banken haben aufgrund Ihrer Erfahrung mit Immobilienkäufen und -verkäufen Vorstellungen von dem Wert einer Immobilie. Außerdem überprüft die Bank den Wert der Immobilie bei der Vergabe eines Darlehens normalerweise im Rahmen einer Werthaltigkeitsprüfung. Für diese Prüfung wird in den allermeisten Fällen sogar eine Wertermittlungsgebühr verlangt. Dadurch wird zusätzlich zum Darlehensvertrag ein Dienstvertrag gemäß § 611 BGB zwischen den Beteiligten geschlossen. Aus diesem Dienstvertrag hat die Bank die Verpflichtung, dem Kunden das Ergebnis der Wertermittlung mitzuteilen. Das Unterlassen dieser Mitteilung ist eine Pflichtverletzung i.S. der PVV. In einem solchen Fall hat die Bank einen Wissensvorsprung gegenüber Ihrem Kunden, für dessen Erlangung sie diesen sogar noch bezahlen ließ. Man kann von der Bank erwarten, daß sie ein auf Kosten des Kunden erworbenes Wissen an diesen auch weitergibt. Der Kunde kann also davon ausgehen, daß der Wert der Immobilie mit dem Kaufpreis übereinstimmt, wenn die Bank ihm nichts Gegenteiliges mitteilt. Die Bank begeht nach einer Entscheidung des BGH durch die Ausweisung falscher Werte in einem Sachverständigengutachten Beihilfe zum Betrug. Für den dafür erforderlichen Gehilfenvorsatz genügt es, daß die Bank billigend in Kauf nimmt, daß sich ihr Handeln ohne ihr weiteres Zutun als unterstützender Tatbeitrag zu einer Straftat manifestieren kann. Es reicht also aus, daß die Bank dem Haupttäter ein entscheidendes Tatmittel willentlich an die Hand gibt und damit bewußt das Risiko erhöht, daß eine durch den Einsatz gerade dieses Mittels typischerweise geförderte Haupttat verübt wird (BGH NJW 1996, 2517 f). üblicherweise beleihen Banken eine Immobilie nur bis zur Höhe von 50-60 % des Verkehrswerts. Dies ergibt sich aus § 11 Hypothekenbankgesetz und daraus, daß bei einer Zwangsversteigerung Einbußen i.H.v. einem Viertel bis zu einem Drittel entstehen. Zusätzlich zu eventuell nicht bezahlten Zinsen und Kosten für die Rechtsberatung bietet ein solcher Prozentsatz eine realistische Berechnungsgrundlage. Im übrigen handelt es sich häufig bei den betroffenen Banken ausdrücklich um sogenannte Hypothekenbanken, bei denen das Publikum mit Blick auf § 1807 Abs. 1 Zif. 1 BGB von Haus aus besondere Sorgfalt erwartet. Behauptungen der Bank, eine Wertermittlung habe nicht stattgefunden, sind reine Schutzbehauptungen. Daraus ergibt sich eine strafrechtliche Treuepflichtverletzung der Bank i.S.v. § 266 StGB. Wenn die Bank einem überschuldeten Initiator eines Projekts in Kenntnis dieser überschuldung einen Kredit zur Verfügung stellt und die dingliche Absicherung mit einer Grundschuld auf das Grundschuld unzureichend ist, besteht eine Pflicht der Banken, den Erwerber über das gerade mit diesem speziellen Projekt verbundene, über die allgemeinen Risiken von Bauherrnprojekten hinausgehende Wagnis und die sich aus ihrer eigenen Einbindung ergebenden Interessenkonflikte aufzuklären (BGH WM 1992, 216 ff). Dabei muß sich nach einer Entscheidung des BGH die Bank das Wissen aller ihrer vertretungsberechtigten Organwalter zurechnen lassen (BGH, NJW 1990, 975). Das Wissen schon eines in der Angelegenheit vertretungsberechtigten Organmitglieds ist als Wissen des Organs anzusehen und damit auch der juristischen Person zuzurechnen (BGHZ 20, 149 ff).
Sittenwidrigkeit des Darlehensvertrags Der Darlehensvertrag muß auch daraufhin überprüft werden, ob Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB vorliegt. Sittenwidrig ist ein Rechtsgeschäft, durch das der Schuldner gegenwärtig und für die Zukunft in eine wirtschaftlich aussichtslose Lage gebracht wird, wenn der Gläubiger sich dieser Situation bewußt ist und zusätzlich erschwerende Umstände hinzukommen (BGH, NJW 1994, 1278). Dies ist dann der Fall, wenn das Darlehen im Verhältnis zum Einkommen des Darlehensnehmers unverhältnismäßig hoch ist und die Bank bei genauer Prüfung hätte erkennen müssen, daß für den Darlehensnehmer mit dem Abschluß des Darlehensvertrags auf unabsehbare Zeit keine Möglichkeit besteht sich eine über das Existenzminimum hinausgehende Lebensgrundlage zu erarbeiten (So z.B. in ZIP 84, 1465; ZIP 87, 363). Es muß eine offensichtliche, krasse überforderung des Schuldners vorliegen, die sich insbesondere jedem Kreditgeber ohne weiteres aufdrängen muß. Dies ist dann der Fall, wenn bereits bei Vertragsschluß feststeht, daß der Schuldner mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit den von ihm geschuldeten Betrag nicht zurückzahlen kann (BGH, NJW 1996, 1276). Dabei muß ein Vergleich zwischen dem jährlichen Einkommen des Darlehensnehmers abzüglich aller regelmäßigen Ausgaben, wie Miete, andere Darlehensverpflichtungen usw. und der jährlichen Belastung durch das Darlehen gezogen werden.
Einwendungsdurchgriff Eine Haftung nach den Grundsätzen über den Einwendungsdurchgriff ist nur in engen Grenzen zulässig. Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH sind Kauf- und Darlehensvertrag beim finanzierten Kauf trotz Ihrer engen Verbindung als zwei rechtlich selbständige Verträge zu werten. (BGH NJW-RR 1987, 529).Der Einwendungsdurchgriff kommt nicht nur beim finanzierten Abzahlungskauf in Betracht, sondern nach dem Grundsatz von Treu und Glauben auch in sonstigen Fällen bei einer engen Verbindung zwischen dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Rechtsgeschäft (BGH, aaO). Dafür ist ein innerer oder wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen dem finanzierten Rechtsgeschäft und dem Darlehensvertrag erforderlich. Ein solcher Zusammenhang besteht nur insoweit, als das Darlehen dem Käufer in der Regel zweckgebunden gewährt wird. Dies reicht jedoch für einen Einwendungsdurchgriff nach § 242 BGB in der Regel nicht aus, weil zusätzliche Umstände fehlen, die die Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit des Darlehens als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Die Voraussetzungen eines Einwendungsdurchgriffs lassen sich jedoch auch nicht abschließend verneinen. Der Einwendungsdurchgriff setzt voraus, daß der Darlehensgeber sich wegen besonderer Umstände trotz der rechtlichen Selbständigkeit des Darlehensvertrags als Partner des finanzierten Kaufs behandeln lassen muß. Dies trifft in der Regel erst dann zu, wenn sich die Bank als Globalkreditgeberin des Bauträgers und zugleich als Kreditgeberin des Eigentumsbewerbers in einer widersprüchlichen Verhalten vergleichbaren Weise verhält. Dies ist erst dann der Fall wenn sich die Bank nicht auf Ihre Rolle als Kreditgeberin beschränkt, sondern sich in einer darüber hinausgehenden Weise am finanzierten Geschäft beteiligt, also insbesondere Aufgaben des Bauträgers im Zusammenwirken mit diesem wahrnimmt, z.B. durch aktive Beteiligung an der Veräußerung der Wohnungen oder durch Werbung des Erwerbers oder daß ihr die gesamte rechtliche Ausgestaltung des Dreiecksverhältnisses zuzurechnen ist (BGH NJW 1980, 41) z.B. durch aktive Brteiligung an Projektwerbung und Veräußerung. Die Grundsätze des Einwendungsdurchgriffs sind also in aller Regel nicht zugunsten von Eigentumsbewerbern, die sich an einem Bauherrenmodell beteiligen, anwendbar. Die Bank hat nur dann eine Aufklärungspflicht, wenn sie sich werbend oder sonst aktiv auf Seiten des Initiators in die Konzeption eingeschaltet oder einen speziellen Gefährdungstatbestand, z. B. durch die überlassung der Darlehensformulare an den Vermittler der Immobilie, geschaffen hat (BGH, WM IV, 1992, 901 ff).
c) Ansprüche gegen den Treuhänder In den allermeisten Fällen wird ein Treuhänder mit dem Abschluß und der Abwicklung des Vertrags beauftragt. Ansprüche gegen den Treuhänder können sich aus PVV des Geschäftsbesorgungsvertrags ergeben, wenn eine Pflichtverletzung vorliegt. Nach der Rechtsprechung ergeben sich die Pflichten eines Treuhänders aus den §§ 675, 664-667 BGB, aus der jeweiligen Vertragsbeziehung, aus den Standesrichtlinien (Rechtsanwalt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer) und aus den allgemeiner Grundsätzen ordnungsgemäßer Treuhandschaft (Treue-und Sorgfaltspflicht), insbesondere dem Grundsatz der Unabhängigkeit und der Interessenwahrung. Maßgeblich für den Umfang der Haftung und der vertraglichen Nebenpflichten, insbesondere der Aufklärungs-und Beratungspflichten sind daher grundsätzlich die übernommenen Hauptpflichten (so OLG Köln, Urteil vom 20.05.1996 – 16 U 86 / 95; DB Heft 43 vom 25.10.1996). Dabei muß geprüft werden, ob die Pflichten nur auf den Abschluß der erforderlichen, im Treuhandvertrag genau bezeichneten Verträge gerichtet sind, dann besteht keine allgemeine Aufklärungspflicht, oder ob eine Verantwortlichkeit in Bezug auf die zu treffende Anlageentscheidung besteht. Eine solche erweiterte Verantwortlichkeit kann sich z.B. aus der Tatsache ergeben, daß der Treuhänder zugleich Steuerberater ist und auch die Steuererklärungen für den Käufer der Immobilie anfertigt. In diesem Fall muß er erkennen, daß die finanzielle Belastung für die Käufer nicht tragbar ist. Wenn er jedoch für den Kapitalanleger nur die angefallenen Werbungskosten bestätigt, liegt keine Pflichtverletzung vor. Der Treuhänder muß dem Treugeber dienen und dessen Interessen wahrnehmen. Deshalb hat er die Verpflichtung, diesen unaufgefordert über ein für ihn nachteiliges Geschäft aufzuklären. Dies ergibt sich zum einen aus der allgemeinen Treuhandpflichten, insbesondere aus der Treuepflicht, zum anderen daraus, daß der Treuhänder ja Treuhänder für den Kapitalanleger ist und dessen Interessen wahrnehmen soll und nicht die der Bank oder des Bauträgers. Auch wenn der Kapitalanleger das Vermögen des Treugebers bzw. Investors verwaltet, bleibt der Treugeber stets weisungsberechtigt. Damit korrespondieren die Benachrichtigungs- und Aufklärungspflichten des Treuhänders gegenüber dem Investor. Es kann sich aber bereits aus der bloßen Verpflichtung zum Abschluß der Verträge ein Anspruch aus PVV ergeben, wenn z.B. im vom Treuhänder abgeschlossenen notariellen Kaufvertrag ein anderer Kaufpreis angegeben ist, als vorher ausgehandelt. Dann liegt die Pflichtverletzung des Treuhänders darin, daß er bei Vertragsabschluß nicht aufgepaßt hat. über diese im Treuhandvertrag festgelegten Pflichten können sich aber auch Ansprüche aus § 242 BGB ergeben. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ist der Treuhänder dazu verpflichtet, den Treugeber darüber aufzuklären, daß der Wert des Objekts und der zu bezahlende Kaufpreis in keinem Verhältnis zueinander stehen. Besonders wenn der Treuhänder, wie in den meisten Fällen, ein Steuerberater ist, hat er zusätzlich auch noch die sich aus dem Berufsrecht des Steuerberaters ergebenden Pflichten. Ein Rechtsanwalt hat nach einer Entscheidung des RG die Verpflichtung, einen besonders Unkundigen auch über mögliche wirtschaftliche Gefahren des Geschäfts belehren (RG JW 1932, 2854). Eine solche Verpflichtung läßt sich wohl auch auf den Steuerberater übertragen. Als Steuerberater muß es sich ihm aufdrängen, wenn bei einem solchen Projekt künstlich Werbungskosten erzeugt werden, die ja eigentlich einen Steuervorteil erbringen sollen, es im Ergebnis aber darauf hinausläuft, daß für den Treugeber am Schluß eine Menge Schulden übrigbleiben, weil sich das Objekt nicht rechnet, so daß im Ergebnis keine Steuerersparnis besteht. Ein Steuerberater ist wegen seiner Fachkenntnisse für eine Tätigkeit als Treuhänder bei Steuersparmodellen besonders geeignet. Treuhänderische Tätigkeiten gehören zu den Aufgaben, die mit seinem Berufspflichten in besonderem Maße vereinbar sind § 57 Abs. 2 Zif. 3 StBerG. Für mit dem Steuerberaterberuf vereinbare Tätigkeitengeleten die Berufspflichten nicht unmittelbar, sind aber weitgehend über § 57 Abs. 2 StBerG anwendbar. Hieraus ergibt sich daß der Treuhänder Unabhänigkeit zu wahren hat.Er darf die Funktion eines Treuhänders nur übernehmen, wenn er von den anderen Funktionsträgern rechtlich und wirtschaftlich unabhängig ist. Eine Abhänigkeit wäre bereits anzunehmen, wenn ein Treuhänder zu wesentlichen Teilen steuerbegünstigte Kapitalanlagen betreut, die von einer Person oder einer festen Gruppe initiiert werden. Die Obergrenze hierfür dürfte bei 25 % liegen. Andernfalls besteht die Besorgnis einer Interessenkollision, die dem Steuerberater ein Tätigwerden verbietet (Nr. 3 Abs. 1 RLStB). Berufswidrig wäre es zudem, wenn der Steuerberater für den Abschluß von Verträgen von den anderen Funktionsträgern Provisionen entgegennehmen würde (Nr. 6 Abs. 1 RLStB). Nach einer Entscheidung des OLG Düsseldorf verliert ein Steuerberater seinen Anspruch auf Honorarzahlung, wenn er das Gebot eine Interessenkollision zu vermeiden außeracht läßt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 32.01.1992 in GI 1993, 207). Ein solches pflichtwidriges Verhalten führt auch zu einer PVV Haftung.
d) Ansprüche gegen den ?nicht treuhänderisch tätigen? Steuerberater Ansprüche gegen den Steuerberater können sich nur aus PVV des Steuerberatervertrags i.V.m. § 57 II StBerG ergeben. Der Steuerberater hat sich jeder Tätigkeit zu enthalten, die dem Ansehen seines Berufstandes nicht entspricht. Wenn der Steuerberater mit einem der oben genannten Beteiligten zum Nachteil des Kunden zusammenarbeitet, ist dies nicht mit der Würde und dem Ansehen des Berufsstandes vereinbar, da damit der gesamte Berufsstand in Verruf geraten kann. Wenn der Steuerberater jedoch erst nach Abschluß aller Verträge nur mit der Erstellung der Steuererklärung beauftragt wird, ergibt sich daraus keine besondere Aufklärungspflicht, weil er weder mit der Konzeption noch mit der Abwicklung befaßt war (reine Deklarationsberatung). Es besteht jedoch eine Pflicht zur Aufklärung, wenn sich ihm aufdrängt, daß eine Steuerersparnis gar nicht möglich ist, sondern im Gegenteil ein Nachteil für den Anleger entsteht.
e) Ansprüche gegen den Verkäufer Ein derartiger Anspruch könnte aus der Sittenwidrigkeit des Kufvertrags resultiren. Sittenwidrigkeit des Kaufvertrags gemäß § 138 BGB ist dann gegeben, wenn ein krasses Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht, woraus schon auf die verwerfliche Gesinnung des begünstigten Vertragspartners zu schließen ist (BGH NJW – RR 1990, 950; NJW 1996, 1204). Ausschlaggebend ist der objektive Wert der Leistung. Nach einer Entscheidung des OLG Hamm liegt Sittenwidrigkeit vor, wenn der vereinbarte Kaufpreis den tatsächlichen Verkehrwert um 87,7 % übersteigt und der Verkäufer die Vermutung der verwerflichen Gesinnung nicht ausräumen kann (NJW 1985, 2661).Der BGH nimmt in einem Urteil Sittenwidrigkeit an, wenn der Kaufpreis den tatsächlichen Verkehrswert um 80 % übersteigt (BGH WM 1980, 597). In einem weiteren Urteil geht der BGH bei über 100 % von Sittenwidrigkeit aus (BGH, Urteil vom 12.01.1996 – V ZR 289/94). Der Verkehrwert einer Wohnung bestimmt sich nach ihrem Ertragswert (BGH WM 1992, 901 ff). in der Rechtsprechung herrscht eine gewisse Unsicherheit dahingehend, welches Verfahren der Immobilienbewertung – das Vergleichswert-, das Ertragswert- oder das Sachwertverfahren – heranzuziehen ist. So urteilte der XI. Zivilsenat, daß das Ertragswertverfahren gegenüber dem Sachwertverfahren die für die Bewertung einer Gewerbeimmobilie zutreffendere Art der Preisermittlung sei (BGH WM 1992, 901, 903). Der V. Zivilsenat (BGH NJW 1996, 1204, 1204) ließ dagegen die Anwendung des Ertragswertverfahrens bei einer offensichtlich unter Wert verkauften Immobilie nicht gelten, ?weil der Erwerb eines derartigen Objekts zur Kapitalanlage nicht interessant ist?. Stattdessen sei das Sachwertverfahren anzuwenden. Sollte die Wohnung wie in zahlreichen Fällen nicht zu vermieten sein, stellt sich die Frage, wie der Ertragswert der Wohnung zu berechnen ist. Dies ist von der Rechtsprechung noch nicht entschieden worden. Es ist wohl nicht möglich, den Wert der Wohnung auf Null zu reduzieren, es muß jedoch von dem mit der angenommenen Miete errechneten Ertragswert auf jeden Fall ein Abzug gemacht werden. Wenn der Kaufvertrag nichtig ist, dann muß überlegt werden, ob nicht auf dem Wege des Einwendungsdurchgriffs auch der Darlehensvertrag nichtig ist.
f) Ansprüche gegen den Notar Eine Haftung des beteiligten Notars ergibt sich aus §§19 BNot O, 17 BeurkG. Dazu ist ein vorsätzliches oder fahrlässiges Verhalten des Notars erforderlich. Bei einer fahrlässigen Pflichtverletzung kann der Notar gemäß § 19 Abs. 1 S. 2 jedoch nur dann in Anspruch genommen werden, wenn der Verletzte nicht auf andere Weise Ersatz erlangen kann (Subsidiarität der Amtshaftung). Gemäß §§ 19 BNotO, 17 BeurkG muß der Notar den Willens- und den Kenntnisstand der Vertragsschließenden und den bestehenden Sachverhalt erforschen. Es besteht grundsätzlich keine Pflicht zur Belehrung über die wirtschaftlichen Gefahren eines Geschäfts. Er muß jedenfalls dann über die Risiken eines Vertrags aufklären, wenn er aufgrund besonderer Umstände des Falles Anlaß zu der Vermutung hat, einem der Beteiligten drohe ein Schaden und der Beteiligte sei sich dieser Gefahr nicht oder nicht voll bewußt (BGH NJW 1975, 2017; BGH WM 1991, 1049). Es ist davon auszugehen, daß der Notar aus seiner Erfahrung heraus weiß, welchen Wert die Wohnung wirklich hat und welcher Gesamtaufwand dem aber gegenübersteht. Deshalb besteht eine Aufklärungspflicht und liegt ein Verstoß dagegen vor, wenn keine Aufklärung erfolgt. Dies löst wiederum einen Schadenersatzanspruch aus § 19 BNotO und § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG aus. Beide Ansprüche unterliegen der Verjährung gemäß § 852 BGB, also 3 Jahre ab Kenntnis des Schadens. Problematisch ist in einem solchen Fall allerdings, daß der Notar die Käufer grundsätzlich nicht zu Gesicht bekommt, da der Vertrag vor ihm von einem Treuhänder abgeschlossen wird und die Käufer selbst gar nicht anwesend sind. Er darf sich jedoch darauf berufen, daß der Treuhänder, der den Käufer gemäß §§ 164 ff, 278 BGB vertritt, sachkundig ist und aus dem Treuhandvertrag auch verpflichtet ist die Interessen des Anlegers zu wahren und diesen über den Sachverhalt aufzuklären, über den er sich vorher informieren mußte.
g) Ansprüche gegen die am Prospekt Mitwirkenden Bei der Prospekthaftung unterscheidet man zunächst zwischen der Prospekthaftung im engeren Sinne und der Prospekthaftung im weiteren Sinne. Der Prospekthaftung im engeren Sinne unterliegen die Prospektherausgeber und die für die Prospekterstellung verantwortlichen Personen, die Personen, die hinter der Anlagegesellschaft oder dem Prospekt stehen, besonderen Einfluß in die Gesellschaft haben und Mitverantwortung tragen und Personen, die persönliches oder typisiertes Vertrauen aus einer Art Garantenstellung in Anspruch nehmen, die Kraft ihres Berufes entsteht, oder auf einer besonderen Sachkunde beruht und die durch ihr nach außen in Erscheinung tretendes Mitwirken am Prospekt einen besonderen Vertrauenstatbestand schaffen. Es ist noch unklar, ob bei der Beteiligung an Bauherrnmodellen die Prospekthaftungsansprüche im engeren Sinne in 5 Jahren analog § 638 BGB oder in 30 Jahren nach § 195 BGB verjähren (BGH WM 1990, 1276; NJW 1990, 2461; DB 1990, 1913). Der Prospekthaftung im weiteren Sinne unterliegen Personen, die persönliches Vertrauen für sich in Anspruch nehmen und die sich in Erfüllung Ihrer Aufklärungspflicht eines Prospekts bedienen und sich diesen dadurch inhaltlich zu eigen machen oder die einen aus einer Person hergeleiteten zusätzlichen Vertrauenstatbestand schaffen, um so eine zusätzliche, wenn nicht gar ausschlaggebende Gewähr für die Richtigkeit der in dem Prospekt gemachten Angaben bieten. Diese Ansprüche verjähren als CIC Ansprüche in 30 Jahren (BGH WM 1982, 554; NJW 1982, 1514; NJW 1994, 2524). Als Prospekt wird vom BGH jedes Werbemittel angesehen, das der Information und der Akquisition von Kapitalanlegern dient und für diese eine wesentliche Entscheidungsgrundlage bildet (BGH WM 1980, 794; NJW 1980, 1840; DB 1980, 1591). Dazu gehören auch sogenannte unverbindliche Steuerberechnungen der Vermittler. Diese sind wegen § 276 Abs. 1 und 2 nicht unverbindlich, da gemäß § 276 Abs. 2 ein Ausschluß von Vorsatz im Voraus nicht möglich ist. Die Prospekthaftung ist eine Erklärungshaftung. Der Prospekt muß deshalb 3 Voraussetzungen erfüllen: er muß vollständig und richtig sein und darf keine Irreführung enthalten. Gegebenenfalls besteht eine Pflicht zur Richtigstellung (BGH WM 1988, 48; BB 1988, 163). Die Aufklärungspflicht erstreckt sich auch auf solche Umstände, von denen zwar noch nicht feststeht, daß sie den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden, die es aber wahrscheinlich machen(BGHZ 115, 214). Verantwortlich dafür ist in erster Linie der Prospektersteller bzw. -herausgeber. Der BGH hat jedoch in seiner Rechtsprechung den verantwortlichen Personenkreis erweitert. Zum einen dahingehend, daß die Adressaten des Prospekts bei Gesellschaften auch denjenigen Vertrauen schenken, die hinter der Gesellschaft stehen, z.B. den Initiatoren, den Gesellschaftern und den Managern der Gesellschaft (BGHZ 71,284; 72, 382). Zum anderen dahingehend, daß auch solche Personen, die wegen Ihrer beruflichen und wirtschaftlichen Stellung als Sachverständige selbst im Prospekt Erklärungen abgeben und dadurch einen zusätzlichen Vertrauenstatbestand schaffen (BGHZ 71, 172). Auf Banken trifft dies in der Regel nicht zu. Eine Haftung ist jedoch auch dann möglich, wenn die Bank den Prospekt zwar nicht herausgegeben hat, aber an ihm mitgewirkt hat, auch wenn dies nach außen nicht erkennbar ist. Dazu ist aber noch erforderlich, daß die Adressaten des Prospekts der dahinterstehenden Bank ihr Vertrauen schenken, z.B. weil es sich bei dem Prospektherausgeber um eine Tochtergesellschaft der Bank handelt. Darüber hinaus haften Banken zusätzlich zum Prospektherausgeber aber nur, wenn sie selbst Erklärungen in dem Prospekt abgeben. In der Regel erfüllen Banken diese Voraussetzungen jedoch nicht und haften daher grundsätzlich nicht nach der allgemeinen vertrauensrechtlichen Prospekthaftung. Eine Bankenhaftung aus Prospekt im Zusammenhang mit steuersparenden Kapitalanlagen hat der BGH nur in folgenden Fällen angenommen: 1. Wenn die Bank Mitherausgeber des Prospekts ist und die Anleger nicht auf unrichtige Angaben im Prospekt hingewiesen hat (BGH WM 1985, 533). 2. Wenn die Bank den Prospekt zwar nicht selbst herausgibt, aber eine von ihr als ?bankgeprüft? bezeichnete Anlage vermittelt (BGH WM 1986, 517). 3. Hier hat der BGH den Grundsatz aufgestellt, eine Bank setze einen zusätzlichen Vertrauenstatbestand bereits dann, wenn sie die Kapitalanlage in ihr Beratungsprogramm aufgenommen und vermittelt hat und ihr damit den Anschein der Seriosität verliehen hat (BGH NJW 1987, 1815). 4. Hier hat der BGH klargestellt, daß eine Bank verpflichtet ist, die Richtigkeit von Prospektangaben zu prüfen und die Anleger über eventuell bestehende Risiken aufzuklären, wenn sie sich im Prospekt eines Bauherrnmodells nicht nur als Vertragspartner für die Finanzierung, sondern auch als Referenz benennen läßt (BGH WM 1992, 1269). Nach der bisherigen Rechtsprechung kann auch eine Haftung von Gewährspersonen (Steuerberater, Wirtschaftsprüfer)bei Immobilienanlagen unter folgenden Voraussetzungen angenommen werden: – Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens oder Verletzung einer typischen Berufspflicht. – übernahme einer Garantenstellung durch nach außen hervortretendes Mitwirken am Prospekt oder an der steuerlichen, rechtlichen, wirtschaftlichen Konzeption. – Schaffung eines besonderen zusätzlichen Vertrauenstatbestands, z.B. durch Zustimmung zur Nennung im Prospekt als ?sachverständig? und Abgabe bzw. Wiedergabe von entsprechenden Erklärungen (BGH WM 1985, 221; NJW 1985, 1020). Entscheidend ist hier, ob sich die Gewährsperson ausschließlich auf Ihre Rolle als Berater des Initiators beschränkt hat, oder ob sie darüberhinaus auch an dem Projekt beteiligt ist. Ein Vertrauenstatbestand kann, da es sich ja um eine Erklärungshaftung handelt, allerdings nur in dem Maße entstehen, wie eine Erklärung im Prospekt oder sonstigen Verkaufsunterlagen abgegeben worden ist (BGH NJW 1990, 2461).
h) Organisationshaftung des Bauträgers aufgrund struktureller überlegenheit Es wäre auch denkbar, daß der gesamte Vertragskomplex aus dem Gesichtspunkt der strukturellen überlegenheit unwirksam ist. Das BVerfG hat in einer Entscheidung zur Wirksamkeit eines Bürgschaftsvertrags bei einer Angehörigenbürgschaft entschieden, daß der Privatautonomie des Art 2 Abs. 1 GG dann Grenzen gesetzt sind, wenn einer der Vertragsparteien ein so starkes übergewicht hat, daß er den Vertragsinhalt faktisch einseitig bestimmen kann. Wenn ein Fall vorliegt, in dem die strukturelle überlegenheit des einen Vertragsteils so groß ist, und die Folgen des Vertrags für den anderen Teil ungewöhnlich belastend sind, muß aus dem Prinzip der Privatautonomie und des Sozialstaatsprinzip heraus eine Korrektur möglich sein (BVerfG NJW 1994, 36 ff). Hier muß ein Vergleich der Situationen gezogen werden. Auch bei den Anlegern eines Steuersparmodells handelt es sich im Normalfall um geschäftlich unerfahrene Personen, die das ganze Ausmaß der von ihnen geschlossenen Verträge gar nicht übersehen können. Das Gesamtpaket der Verträge, Treuhandvertrag, Kaufvertrag und Darlehensvertrag, von denen keiner individuell ausgehandelt wurde und die die Beteiligten teilweise vor Abschluß durch den Treuhänder nicht kannten, war so übermächtig, daß eine einseitige Bestimmung des Vertragsinhalts durch die Vertragspartner erfolgen konnte. Bereits daraus ergibt sich dann die Sittenwidrigkeit der Verträge. Entscheidender Anknüpfungspunkt ist dabei, daß der Investor den Abschluß aller Verträge einem Treuhänder überlassen muß, die Verträge vom Initiator bzw. Vertrieb an den Treuhänder herangetragen werden, und bei nicht erfolgter Einholung von Weisungen und nicht erteilten Nachrichten der Treuhänder des Investors sich zumindest faktisch als im Lager des Verkäufers und des Vertriebs sowie des Finanzierers befindlich darstellt. Die strukturelle überlegenheit der Vertragspartner ergibt sich aus der Verbindung der Beteiligten untereinander. Hinter dem Vermittler der Wohnung steht im einen Fall die Bank und im anderen der Bauträger. Daß eine solche Verbindung besteht, zeigt sich daran, daß im Innenverhältnis zwischen den Beteiligten nicht unbeträchtliche Provisionen bezahlt werden. Wenn bereits die Bank nach der Rechtsprechung des BGH für ein Verhalten des Vermittlers haftet, dann besteht erst recht eine Haftung des Bauträgers, dessen Wohnungen der Vermittler verkauft. Auch der Bauträger hat ein überlegenes Sachwissen gegenüber dem Kunden durch das Gesamtpaket der Verträge, auf die dieser keinen Einfluß nehmen kann. Zudem wird der Kunde durch die Art und Weise des Vertriebs und die Abwicklung der Verträge bewußt unwissend gehalten, er kann wegen der Einschaltung eines Treuhänders keinen Einfluß nehmen. Durch die zufällige Bekanntschaft von Eigentümern wurde bekannt, daß das Vertriebskonzept planvoll und systematisch erfolgt. Dies spricht für ein überlegenes Sachwissen und für eine Einschränkung der Privatautonomie des Anlegers, weshalb dieser geschützt werden muß. Die strukturelle überlegenheit der Vertragspartner korrespondiert mit der Zurechnung gegenüber den Initiatoren und Finanzierern sowie Vertriebs- und Vermittlungsgesellschaften gemäß §§ 166, 166 analog sowie 278 BGB. Aus obiger verfassungsrechtlicher Rechtsprechung leitet sich unmittelbar ab, was die Obergerichte gemeinhin zur Pflichtenkollission und zur Zurechnung von Fehlverhalten judiziert haben: Gemeinhin wird von den Beteiligten bei der Konzeption die durchgängige Zurechnung von Fehlverhalten durchr §§ 276, 278 BGB übersehen. Das Verhalten des Vermittlers wird sohl der finanzierenden Bank (z.B. bei überlassung der Antragsformularen) als auch der Vertriebsgesellschaft und der dahinterstehenden Vermittlungsgesellschaft zugerechnet, OLG Stuttgart vom 19.12.1995, Az. 12 U 150/95 m.w.N. Diese gefestigte Rechtsprechung geht von einer Haftung aus cic für insbesondere das Erwecken des falschen Eindrucks gewinnbringender bzw. zumindest verlustfreier Geldanlage aus. Grundsätzlich ist jede wahrheitswidrige Falschberatung zurechenbar. Der Anlagevermittler haftet, wenn er sich als neutraler und unabhängiger Anlageberater geriert, und die Aufklärung darüber unterläßt, daß er neben der Provision des Investors auch weitere Innen-Provision (z.B. vom Vertrieb) erhält. Denn der Investor ist darüber aufzuklären, wenn eine wirtschaftliche, kapitalmäßige oder personelle Verflechtung mit dem Bauträger oder Initiator besteht. Dies begründet das OLG Stuttgart (a.a.O.) u.a. damit, daß die Gefahr für den Anleger besteht, daß er keine richtige oder vollständige Information über alle für seinen Anlageentschluß wesentlichen Umstände erhält. In diesem Sinne hat das OLG Düsseldorf entschieden, daß der Anwalt als Treuhänder wegen Kollision offenbaren müsse, wenn er zugleich Geschäftsführer der Betreibergesellschaft eines Time-Sharing-Modells sei, NJW 1997, 529 f. Auch für den Immobilienmakler ist entschieden, daß er seine Provision wegen verschwiegener Doppeltätigkeit verliert, wenn er nicht offenbart, von beiden Seiten eine Provision zu erhalten: Dies wird begründet mit dem Hinweis auf die Erhöhung der Vertragskosten und die Schmälerung der Chance zu einem wirtschaftlich optimalen Vertragsabschluß zu gelangen, OLG Naumburg in NJW-RR 1996, 1082 f. m.w.N. Nur am Rande sei darauf hingewiesen, daß die Vermögenschaden-Haftpflichtversicherung bei wissentlicher Pflichtverletzung von der Leistung frei ist: Nach einer Entscheidung des OLG Hamm (AnwBl. 1996, 237) genügt die ungeprüfte Verfügung über Treuhandvermögen. Dies frei nach dem Motto, daß auch für Berufsträger schlichte Unwissenheit nicht vor Strafe schützt. In der genannten Entscheidung weist das Gericht darauf hin, daß es unglaubhaft ist wenn ein Berufsträger (hier: Notar) seine Verpflichtungen aus einer Treuhandschaft nicht kennt.
III. Gutachterliche Wertermittlung und Schadensberechnung Gutachterliche Stellungnahmen tragen zur Klärung von zwei Fragen bei: 1.       War der Kaufpreis der Immobilie sittenwidrig überhöht? 2.       Welche Schäden sind dem Immobilienerwerber entstanden?
1.        Die Sittenwidrigkeitsprüfung Eine Antwort auf die Frage der Sittenwidrigkeit gibt der Vergleich zwischen dem Kaufpreis der Immobilie und ihrem Wert zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Die Wertermittlungsverordnung (WertV) unterscheidet drei Verfahren zur Verkehrswertermittlung: das Vergleichswert- (§§ 13, 14 WertV), das Ertragswert- (§§ 15-20 WertV) sowie das Sachwertverfahren (§§ 21-25 WertV). In bezug auf die Auswahl zwischen diesen Verfahren bestimmt § 7 Abs. 2 WertV, daß das Verfahren nach der Art des Gegenstandes unter Berücksichtigung der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr bestehenden Gepflogenheiten und der sonstigen Umstände des Einzelfalls zu wählen ist. Die Wahl ist zu begründen. Ziel der Wertermittlung ist eine zutreffende Aussage über den Verkehrswert der Immobilie. Der Verkehrswert informiert über jenen Preis, zu dem das Objekt am Bewertungsstichtag hätte marktlich veräußert werden können. Dementsprechend ist auf jenes Verfahren der Wertbestimmung abzustellen, das diesen Preis am genauesten trifft.
a) Das Vergleichswertverfahren Die Anwendung des Vergleichswertverfahrens[1] setzt voraus, daß Immobilien in gleicher Lage und Ausstattung in jüngerer Vergangenheit den Eigentümer wechselten. Der aus diesen Verkäufen ermittelte Durchschnittspreis stellt den Vergleichswert dar. Er entspricht einem durchschnittlichen Marktpreis. Sofern sich die Streuung der beobachteten Kaufpreise um ihren Mittelwert in engen Grenzen hält, kommt der Vergleichswert somit dem Ziel recht nahe, den gegenwärtigen Marktpreis genau zu erfassen. Wegen unterschiedlicher Bebauung mangelt es den bebauten Grundstücken allerdings zumeist an der so wichtigen Vergleichbarkeit (Ausnahme: identische Eigentumswohnungen in einer großen Wohnanlage).[2] Deshalb wird das Vergleichswertverfahren hauptsächlich zur Ermittlung des Verkehrswertes unbebauter Grundstücke angewendet. Diese Anwendung setzt nicht notwendig voraus, daß das zu untersuchende Grundstück auch tatsächlich unbebaut ist, vielmehr wird durch rechnerische Kunstgriffe die aufstehende Bebauung von ihrem Untergrund getrennt, Grundstückswert und Gebäudewert somit separat ermittelt. Um zu aussagekräftigen Ergebnissen zu gelangen, gilt als Faustregel, daß mindestens 10 Immobilienverkäufe zum Vergleich heranzuziehen sind.
b) Das Ertragswertverfahren Das Ertragswertverfahren, so wie es die Wertermittlungsverordnung definiert, verfälscht den eigentlichen Charakter dieser Methode, der nämlich in einer Kapital- oder Barwertberechnung zu sehen ist. Den Rohertrag (§ 17 WertV) umfassen alle bei ordnungsgemäßer Bewirtschaftung und zulässiger Nutzung nachhaltig zu erzielenden jährlichen Einnahmen. Vom Rohertrag abzuziehen sind die Bewirtschaftungskosten (§ 18 WertV): Verwaltungskosten, Betriebskosten, Instandhaltungskosten und das Mietausfallwagnis. Der sich so ergebende periodische Reinertrag stellt die rechnerische Basis für die Ertragswertermittlung dar. Dieser Reinertrag ist nach § 16 Abs. 2 WertV noch um jenen Betrag zu reduzieren, der als kalkulatorische Verzinsung des Bodenwertes zu bezeichnen ist. Der dafür maßgebliche Wert des unbebauten Bodens wird im Wege des Vergleichswertverfahrens gewonnen. Den jährlichen Zinsertrag des Bodens erhält man über die Multiplikation des Bodenwertes mit dem Liegenschaftszinssatz, jener Satz mit dem der Verkehrswert von Liegenschaften marktüblich verzinst wird (§ 11 Abs. 1 WertV). Es verbleibt somit ein Reinertrag, der ausschließlich den baulichen Anlagen auf dem Grundstück zuzurechnen ist. Dieser Reinertrag wird mit einem sog. Vervielfältiger (Anlage zu § 16 Abs. 3 WertV), in dem sich einerseits die Kapitalisierung der künftigen Reinerträge, andererseits die Bildung einer Erneuerungsrücklage für den Werteverzehr ausdrückt, multipliziert.[3] Die Vervielfältiger gliedern sich nach der Restnutzungsdauer der baulichen Anlagen sowie den der Berechnung zugrundeliegenden Soll- und Habenzinssätzen. Die so vervielfältigten Reinerträge informieren über den kalkulatorischen Ertragswert der baulichen Anlagen auf dem Grundstück. Schlägt man dem Ertragswert der baulichen Anlagen den Bodenwert hinzu, so resultiert der Ertragswert der gesamten Immobilie. Der Ertragswert beschreibt den Barwert aller künftigen Erträge. Er gibt also an, welchen Geldbetrag ein Investor für den Kauf der Immobilie maximal ausgeben darf, damit er mit ihr eine marktübliche Verzinsung realisiert. Der Verkehrswert einer Immobilie ist mindestens so hoch wie ihr Ertragswert. Insofern stellt der Ertragswert nur eine Preisuntergrenze dar. Einerseits mögen findige Investoren eine bauliche Umplanung des Grundstücks vorsehen, durch die höhere als die gegenwärtigen Erträge erzielt werden,[4] andererseits mögen ausgesprochene Liebhaber bestimmter Objekte für den Erwerb mehr als den Ertragswert auszugeben bereit sein. Die Anzahl von Fällen mit derartigen Fehlbewertungen wird eher klein sein. Im Regelfall führt deshalb das Ertragswertverfahren zu marktgerechten Bewertungen. Rechtstechnisch mag deshalb so vorgegangen werden, daß denjenigen, der einen höheren Verkehrswert der Immobilie behauptet, die Beweislast dafür trifft, daß eine Ertragswertberechnung den am Markt erzielbaren Preis unterschreitet. Insoweit unzutreffend sind die Ausführungen des BGH[5], daß eine Anwendung des Ertragswertverfahrens nicht in Betracht kommt, wenn der Kaufpreis verglichen mit dem Ertragswert als günstig erscheint, der Erwerb des Objekts zur Kapitalanlage jedoch nicht interessant ist, weil eine Vermietung nicht, nur zu geringerer Miete möglich oder ein vorübergehender Leerstand zu befürchten ist. Alle diese kritischen Punkte stellen keine Einwendungen gegen das Ertragswertverfahren dar, sondern deuten vielmehr daraufhin, daß eine falsche Vorstellung darüber bestand, von welchen rechnerischen Prämissen das Verfahren auszugehen hat. Dem Umstand schwerer Vermietbarkeit oder anderen belastenden Bedingungen ist bei der Ermittlung des Ertragswertes gebührend Rechnung zu tragen.
c) Das Sachwertverfahren ähnlich wie beim Ertragswert- werden auch beim Sachwertverfahren der Bodenwert sowie der Wert der baulichen Anlagen getrennt ermittelt (§ 21 WertV). Der Bodenwert ist im Regelfall nach dem Vergleichswertverfahren zu bestimmen (§ 21 Abs. 2 Wert V). Der Wertermittlung für die baulichen Anlagen sind die gewöhnlichen Herstellungskosten je Raum- oder Flächeneinheit zugrundezulegen (§ 22 WertV). Diese Normalherstellungskosten sind mit den tatsächlichen Abmessungen des Objekts zu vervielfachen. In die Normalherstellungskosten sind auch die Bau­nebenkosten wie Planungs- und Durchführungskosten, ferner Kosten für behördliche Prüfungen und Genehmigungen sowie die Kosten für die im unmittelbaren Zusammenhang mit der Erstellung erforderliche Finanzierung einzubeziehen. Soweit erforderlich sind die Normalherstellungskosten unter Verwendung von Baupreisindexreihen auf den Wertermittlungsstichtag zurückzurechnen (§ 22 Abs. 3 WertV). Der Restwert der baulichen Anlagen bemißt sich grundsätzlich nach dem Verhältnis der Restnutzungsdauer zur üblichen Gesamtnutzungsdauer (§ 23 WertV). Die Wertminderung für Baumängel und -schäden ist nach Erfahrungssätzen vorzunehmen (§ 24 WertV). Das Sachwertverfahren erweist sich als zur Verkehrswertermittlung wenig geeignet. Es entspricht der Kalkulation eines Automobilherstellers, der den Verkaufspreis des Fahrzeugs nach den Kosten der eingebauten Teile festlegt. Niemand garantiert ihm jedoch, daß sich dieser Preis auch am Markt erzielen läßt. über den Marktpreis entscheiden die Zahlungsbereitschaften der Nachfrager. Darin finden nicht nur die Austattungsmerkmale der Immobilie, sondern auch Gewinnerzielungsmöglichkeiten, Fragen von Funktionalität, Lage und Geschmack etc. Berücksichtigung.[6] Als zur Wertermittlung geeignet kann das Sachwertverfahren nur für solche Objekte zugrundegelegt werden, für die einerseits aufgrund geringer Nachfrage überhaupt kein funktionierender Markt existiert, eine Preisbestimmung somit unmöglich ist, andererseits eine Anwendung des Ertragswertverfahrens ausscheidet, so zum Beispiel bei öffentlichen Gebäuden (Rathäuser, Schwimmhallen). Dann kann die Wertbestimmung näherungsweise von der Kostenseite her vorgenommen werden. Zur Ermittlung marktgerechter Preise für sog. Erwerbermodelle erweist sich das Sachwertverfahren als ungeeignet. Neben der fehlerhaften Wertermittlung setzt es den Projektbetreibern falsche Verhaltensanreize. Das Interesse der Kundschaft von Projektentwicklern richtet sich darauf, durch den Erwerb der Immobilie bei relativer Sicherheit eine möglichst hohe Nach-Steuer-Rendite zu erzielen. Dementsprechend kommt es den Erwerbern auf den nachsteuerlichen Ertragswert des Objektes an. Aus Sicht der Investoren sollte der Projektentwickler seine Planungen von dieser Zielsetzung leiten lassen. Das angemessene Kalkül für eine Sittenwidrigkeitsprüfung wäre demnach der Vergleich des nachsteuerlichen Ertragswertes mit dem gezahlten Kaufpreis. Die rechtlichen Grundsätze der Wertermittlung lassen allerdings die Bewertung einer Immobilie mit ihrem nachsteuerlichen Ertragswert nicht zu. Für die Frage der Sittenwidrigkeitsprüfung bei einer Steuersparimmobilie mögen diese Grundsätze insoweit ihre Berechtigung haben, als dem Erwerber eine gewisse Verantwortung für die überprüfung realisierbarer Steuervorteile nicht abgenommen werden soll. Unter den geltenden Vorschriften der Wertermittlung erweist sich deshalb das Kalkül den gezahlten Kaufpreis mit dem Ertragswert der Immobilie zu vergleichen als vernünftige Lösung. Würde die Sittenwidrigkeitskontrolle darin bestehen, den gezahlten Kaufpreis mit dem Sachwert zu vergleichen, so bestünde die Gefahr, daß Projektentwickler – diese Art des Kontrollverfahrens antizipierend – weniger Sorgfalt darauf verwenden, geeignete Standorte und Entwicklungsmöglichkeiten zu beachten. Ein zu geringer Ertragswert der Immobilie würde nämlich solange nicht zur Sittenwidrig­keit des Kaufvertrags führen, wie Kaufpreis und Sachwert in einem angemessenen Verhältnis stehen. Stattdessen würde der Projektentwickler seine Aufmerksamkeit stärker dem Substanzwert als dem Ertragswert der Immobilie zuwenden, obwohl die Kundschaft erwartet, daß er den Ertragswert in den Mittelpunkt seiner Planungen stellt.
d) Ergebnis Als Ergebnis der vorstehenden überlegungen läßt sich zusammenfassen: Das Ertragswert­verfahren erweist sich als die geeignete Methode, den Verkehrswert einer Immobilie zu bestimmen. Die normengerechte Anwendung des Ertragswertverfahren setzt voraus, den Bodenwert über das Vergleichswertverfahren, den Wert der baulichen Anlagen über ihren Ertragswert festzustellen. Die Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages führt zu dessen Unwirksamkeit. Deshalb sind die Vertragsparteien nach den bereicherungsrechtlichen Vorschriften zur Herausgabe der empfangenen Leistungen verpflichtet. Die Herausgabepflicht erstreckt sich nach § 818 BGB auch auf die gezo­genen Nutzungen. Demnach hat der Verkäufer gegen Rückübertragung der Immobilie den empfangenen Kaufpreis zurückzuerstatten. Auf den ohne Rechtsgrund erhaltenen Kaufpreis wird er regelmäßig Nutzungen gezogen haben, so bspw. wenn er diesen verzinslich angelegt hat oder wenn er damit einen verzinslichen Kredit ablöste und sich somit weitere Zinszahlungen ersparte.
2.        Der Schadensausgleich Mit dem Erwerb der Immobilie trifft der Geschädigte eine Anlageentscheidung, die das Anlagekapital langfristig bindet. Aufklärungspflichtverletzungen von Personen oder Organisationen, derer sich der Geschädigte im Vorfeld des Vertragsabschluß bediente, machen diese schadensersatzpflichtig. Die Schadensersatzpflicht zielt im Regelfall auf den Ersatz des Vertrauensschadens,[7] d.h. die Bemessung des Schadens richtet sich nach dem Vergleich mit jenem Zustand, der eingetreten wäre, wenn ein Vertragsschluß unterblieben wäre (status quo ex ante). Der Ersatz des Vertrauensschadens schließt aber nicht aus, daß bei der Schadensberechnung der Vergleich zu einer alternativ möglichen Ersatzanlage gezogen wird, deren Erträge dem Geschädigten entgingen, weil er sich für das Immobilieninvestment entschied. In der Regel ausgeschlossen ist dagegen ein Vergleich mit jenem wirtschaftlichen Ergebnis, daß der Geschädigte erzielt hätte, wenn all die Versprechungen eingelöst worden wären, die ihm vor Vertragsschluß gemacht wurden. Nur ausnahmsweise, nämlich dann, wenn die Nichtverletzung der Aufklärungspflicht dazu geführt hätte, daß der Vertrag mit dem vom Geschädigten angestrebten Inhalt zustandegekommen wäre, erstreckt sich der Anspruch auf das Erfüllungsinteresse.[8] Hält der Geschädigte am Vertrag fest, so kann er eine Vertragsanpassung verlangen. Die Vertragsanpassung setzt allerdings ein gestörtes Verhältnis von Leistung und Gegenleistung oder entstandene Mehraufwendungen voraus.[9] Fälle des Immobilienerwerbs, bei denen, sofern die Pflichtverletzung unterblieb, der Vertrag mit dem vom Geschädigten angestrebten Inhalt zustandegekommen wäre oder der Geschädigte am Vertrag festhält, stellen die Ausnahmen dar. Somit zielt der Schadensersatzanspruch im Regelfall auf die Wiederherstellung des status quo ex ante. Nachfolgend wird deshalb darzulegen sein, wie der Ersatzanspruch zu bemessen ist.
a) Pflichtverletzungen, die dem Verkäufer zuzurechnen sind Hat der Verkäufer oder eine Person, deren Verhalten dem Verkäufer zuzurechnen ist, eine Pflicht schuldhaft verletzt, so wird der Käufer regelmäßig die Rückgängigmachung des Vertrages verlangen. Auf diese Weise wird zumeist – aber nicht immer – ausgeschlossen, daß die Pflichtverletzung in die Zukunft hineinwirkt. Der Vertrag endet mit seiner Auflösung und der Geschädigte kann die bis zu diesem Zeitpunkt angefallenen Schäden geltend machen. aa) Im Regelfall sind Teile des Immobilienerwerbs mit Eigenkapital finanziert, andere Teile dagegen fremdfinanziert. Für die Schadensberechnung stellt sich die Frage, welche der geleisteten Zahlungen tatsächlich als Schäden in Betracht zu ziehen sind. Stellen bspw. die Notar- und Gerichtskosten, die aus dem gewährten Darlehen beglichen wurden, Schadenspositionen dar? Können die Zins- und Tilgungsraten auf das Darlehen in die Kalkulation eingestellt werden? Wenn sowohl die kreditfinanzierten Kosten als auch die Leistungsraten in die Schadensberechnung eingestellt werden, so besteht die Gefahr von Doppelzählungen. Deshalb kommt es darauf an, die Schadenspositionen genau abzugrenzen. Als sinnvolles Kriterium für die Abgrenzung erweist es sich, all jene Zahlungen in die Schadensberechnung aufzunehmen, die aus Eigenkapital geleistet wurden. Kreditfinanzierte Aufwendungen stellen daher keine Schadenspositionen dar. Der Kaufpreis, Notar- und Gerichtsgebühren etc. werden nur dann schadenserheblich, wenn sie aus Eigenkapital geleistet wurden. Andererseits sind die auf das Darlehen entrichteten monatlichen Zins- und Tilgungsleistungen schadensrelevant, ebenso wie die überweisung zur Darlehensablösung oder eine etwaige Vorfälligkeitsentschädigung. Auch auf der Einnahmenseite ist danach zu unterscheiden, ob die empfangenen Beträge (bspw. Mietzahlungen oder Steuervorteile) direkt das Eigenkapital mehrten oder zur Tilgung des Darlehens benutzt wurden. Nur im erstgenannten Fall mindern diese Zahlungen das Schadensvolumen. bb) Jene Ausgaben, welche der Geschädigte aus Eigenkapital finanzierte, entzog dieser einer anderen Anlageform. Nach § 252 S. 1 BGB umfaßt der zu ersetzende Schaden auch den entgangenen Gewinn. Somit kann der enttäuschte Immobilienerwerber zusätzlich zu den primären Schadenskosten auch jene entgangenen Erträge ersetzt verlangen, die er realisiert hätte, wenn er die verauslagten Gelder nicht in den Immobilienerwerb investiert, sondern einer anderen Anlageform zugeführt hätte. Handelte es sich bei der alternativen Anlageform bspw. um eine jederzeit kündbare Sparanlage, so sind die verauslagten Beträge vom Zeitpunkt ihres Abflusses aus dem Eigenkapital mit dem Sparzins verzinst zu erstatten. Komplizierter zu beurteilen, aber für eine Finanzierung durch Eigenkapital typisch, sind solche Fälle, in denen der Erwerber wegen seines Immobilienengagements darauf verzichtete, eine alternativ mögliche langfristige Anlage zu tätigen. Im Regelfall hätte die Alternativanlage den Zeitpunkt der Schadensberechnung überdauert, so daß ein Teil der Auswirkungen des Immobilienerwerbs noch bis in die Zukunft hineinreicht. Handelte es sich bei der alternativen Anlageform um eine Wertpapieranlage, so kann im allgemeinen davon ausgegangen werden, daß das seinerzeit zum Erwerb vorgesehene Wertpapier auch aktuell zum gegenwärtigen Kurs für seine Restlaufzeit beschaffbar ist. Dem Geschädigten zu ersetzen ist somit der aktuelle Kurswert des Papiers. Andererseits sind aus der Schadensberechnung jene Kosten herauszunehmen, welche der Geschädigte zum Zeitpunkt seines Immobilieninvestments für die Wertpapieranlage vorsah. Noch zusätzlich einzustellen sind die nicht realisierten periodischen Zinserträge des Papiers. Der nachfolgende schematisierte Zahlungsstrom skizziert die Komponenten der Schadensberechnung:
Immobilieninvestment:   I0      I1              I3       z       I5 -)  Wertpapieranlage:    W0    W1    W2    W3     W4     W5      W6    W7 =  Differenzinvestition    0     I1-W1  -W2  I3-W3 -W4    I5-W5  -W6  -W7
Die Größen charakterisieren im einzelnen: I0, W0:             Die Eigenkapitalinvestition in das Immobilienengagement bzw. alternativ in die Wertpapieranlage (I0, W0 < 0) zum Zeitpunkt t=0. Da zur Schadensberechnung von gleichen Investitionsumfängen auszugehen ist, ist der Saldo beider Größen Null. I1:                   Eine möglicherweise weitere Investition (I1 < 0) oder eine erste Einnahme (I1 > 0) aus dem Immobilienengagement. W1,W2,…,W6:   Die periodischen Zinserträge des Wertpapiers. I3, I5:              Weitere Einnahmen aus der Immobilie, aber auch mögliche Zins- und Tilgungsverpflichtungen aus einem Darlehensvertrag. W7:                 Die Kosten des Erwerbs des Wertpapiers zum börsenaktuellen Kurs zum Zeitpunkt der Schadensberechnung. Die so zu den verschiedenen Zeitpunkten t0-t7 anfallenden Schadensbeträge sind sodann auf einen gemeinsamen Zeitpunkt, den Zeitpunkt der Schadensberechnung, zu beziehen. Dafür ist abermals eine geeignete Wiederanlageprämisse zu wählen. Eine weitere Erschwernis bei der Schadensberechnung tritt auf, wenn die Alternativanlage weder zum Zeitpunkt der Rückabwicklung des Immobilienengagements endet noch für ihre Restlaufzeit beschaffbar ist. In diesem Fall können das vorzeitig beendete Immobilieninvestments und die Alternativanlage nur dadurch auf einen gemeinsamen zeitlichen Nenner gebracht werden, indem unterstellt wird, daß die dem Geschädigten zum Zeitpunkt der Schadensabrechnung zufließenden Beträge in eine Kapitalmarktanlage fließen, deren Laufzeit genau jener der Alternativanlage entspricht. Der Zahlungsstrom verlängert sich damit bis in die Zukunft hinein. Die einzelnen Größen der Differenzinvestition sind deshalb teils zu diskontieren,

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Über den Autor

Dr. Johannes Fiala
PhD, MBA, MM

Dr. Johannes Fiala ist seit mehr als 25 Jahren als Jurist und Rechts­anwalt mit eigener Kanzlei in München tätig. Er beschäftigt sich unter anderem intensiv mit den Themen Immobilien­wirtschaft, Finanz­recht sowie Steuer- und Versicherungs­recht. Die zahl­reichen Stationen seines beruf­lichen Werde­gangs ermöglichen es ihm, für seine Mandanten ganz­heitlich beratend und im Streit­fall juristisch tätig zu werden.
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