Versicherungsmakler: Sogenannte Honorarberater als Totengräber des Vermittlerberufs

– Hauptleistung des Maklers ist die Vermittlung gegen Courtage –
*von Dr. Johannes Fiala, Rechtsanwalt (München), MBA Finanzdienstleistungen (Univ.), MM (Univ.), geprüfter Finanz- und Anlageberater (A.F.A.), Lehrbeauftragter für Bürgerliches und Versicherungsrecht (BA Heidenheim, Univ. of Cooperative Education), (www.fiala.de) und Dipl.-Math. Peter A. Schramm, Sachverständiger für Versicherungsmathematik (Diethardt), Aktuar DAV, öffentlich bestellt und vereidigt von der IHK Frankfurt am Main für Versicherungsmathematik in der privaten Krankenversicherung (www.pkv-gutachter.de) und Hermann Siebenhaar, Versicherungsmakler sowie Unternehmensberater für Risiko- und Pensionsmanagement (Neutraubling), gerichtlich bestellter Gutachter, Lehrbeauftragter (Univ. of Cooperative Education), Einzelhandelskaufmann (www.hermann-siebenhaar.de)
Unkenntnis schafft Zuversicht (Unternehmensberater -Weisheit)
Angesichts der zahlreichen gesetzlichen änderungen für Versicherungsvermittler in den Jahren 2007 und 2008 melden sich immer wieder Scharlatane zu Wort, die den Vermittler in die Irre führen. Ausgangspunkt gedanklicher Ordnung sind jedoch zunächst saubere Begrifflichkeiten. 1. Irrtum: Die Informationspflichten (VVG-InfoV) treffen nicht den Makler? Zur Begründung wird angeführt, dass nach dem Wortlaut der VVG-InfoV, die übergabe von Vertragsunterlagen nur den Versicherer und seine Agenten/Vermittler betrifft. Richtig ist, dass ein Versicherungsmakler schon immer mehr leisten musste, als eben nur die „Aushändigung“ bzw. „übergabe“ von Vertragsunterlagen. Für den „echten“ Versicherungsmakler ändert sich bei sauberer Arbeitsweise durch die Abschaffung des deutschen Policenmodells (Vertragsschluß durch Antrag und Policierung) und die zusätzlichen Informationspflichten überhaupt nichts: Denn ein Versicherungsmakler ist gegenüber dem Kunden, wie es der Bundesgerichtshof (BGH) durch Urteil vom 14.06.2007 (Az. III ZR 269/06) bestätigt hat, in Bezug auf den zu vermittelnden Versicherungsvertrag zur Beratung und Betreuung verpflichtet ! Dies schließt immer schon den Vergleich von Versicherungsbedingungen, die Diskussion mit dem Kunden über die Inhalte, eingeschlossen eine oft nötige überzeugungsarbeit als Pflicht mit ein. Inwieweit er dazu auch die kompletten Vertragsunterlagen bereits überlässt, muss er selbst verantwortlich entscheiden. Würde der Versicherungsmakler einfach über seine Vollmacht „irgend einen“ Versicherungsschutz für den Kunden eindecken, ohne seine Kernpflichten (Bedingungsvergleich, Beratung, Diskussion, überzeugungsarbeit) zu erfüllen, könnte der VSH-Versicherer „wegen wissentlichem Pflichtverstoß“ im Schadensfall keine Deckung in Aussicht stellen. 2. Irrtum: Der Versicherungsmakler kann jederzeit als Honorarberater auftreten? Es gibt Berufe, bei denen „die Beratung – aber kein Erfolg und keine Vermittlung “ im Mittelpunkt steht: Etwa Aktuar, Rechts-, Steuer- und Versicherungsberater. Wer sein Gewerbe jedoch als Versicherungsvermittler (Makler oder Agent) angemeldet hat, für den steht die Versicherungsvermittlung im Mittelpunkt, also der erfolgreiche Abschluß eines Versicherungsvertrages – die Beratung kommt hinzu, aber nicht als Kern der Tätigkeit: Der Vermittler schuldet einen Erfolg – ohne Erfolg keine Vergütung. Und wieder droht dem Versicherungsmakler eine Deckungslücke in seiner VSH: Denn wer die Maklertätigkeit als „reine Honorarberatung“ umfunktioniert, sprich „statt Courtage lieber ein Honorar“ generell vereinbart, befindet sich in einem ganz anderen (dann leider nicht versicherten) Berufsbild, insbesondere im Beruf des Versicherungsberaters: Versicherungsberater bedürfen aber einer gerichtlichen Zulassung, sonst verstoßen sie gegen das Rechtsberatungsgesetz – die „Honorarvereinbarungen“ wäre im Zweifel null und nichtig, § 134 BGB. Versicherungsberater schulden auch keinen Erfolg – also keine Vermittlung: sie ist ihnen gesetzlich sogar verboten. Anders sieht es beim Versicherungsmakler aus (so auch das OLG Stuttgart, Az. 2 U 121/90, Urteil vom 28.12.1990): Der Versicherungsmakler betreibt – untrennbar mit seinem Beruf verbunden – auch stets und ständig Versicherungs(-rechts-)beratung. Er bedarf dafür weder einer besonderen Gewerbeerlaubnis, noch bedarf er einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz (RBerG, künftig: RDG). Die Rechtsberatung ist erlaubnisfreies Hilfsgeschäft nach dem RBerG. Zur Beratung (gegen Erfolgsvergütung, auch als Erfolgshonorar vom Kunden !) ist der Versicherungsmakler in jedem Falle verpflichtet – jedoch ist es ihm nicht gestattet einfach den Beruf zu wechseln und nur noch gegen (erfolgsunabhängiges) Honorar eine Versicherungs(- rechts-)beratung ohne gewerberechtliche Zulassung zu betreiben. Richtig ist, dass der Versicherungsmakler mit seinem Kunden (insbesondere bei der Vermittlung von Nettotarifen bzw. courtagefreien Verträgen) eine Vergütung vereinbaren kann. Die Zahlung durch den Kunden (und nicht gemäß Handelsbrauch durch den Versicherer) entspricht dem gesetzlichen Leitbild – sie ist also völlig legal, wie der BGH bestätigt hat. Jedoch ist und bleibt es eine „Erfolgsvergütung“ und keine „Beratungsvergütung“. 3. Irrtum: Der Versicherungsmakler kann problemlos vom Kunden und vom Versicherer eine Vergütung (ggf. einmal Honorar und einmal Courtage) erhalten? Zur Begründung wird dann noch angeführt, dass dies „in Anlehnung an § 99 HGB“ legal sei, solange die Vergütung nicht unsittlich hoch ausfällt. Der Pseudo-Makler besitzt selten ein Gesetzbuch, daher fällt ihm auch nicht auf, dass es in § 98 HGB heißt: „Der Handelsmakler haftet jeder der beiden Parteien für den durch sein Verschulden entstehenden Schaden.“ Der Versicherungsmakler verlässt wiederum sein Berufsbild, wenn er „von beiden Seiten kassiert“ – und wieder fehlt ihm im Zweifel die VSH-Deckung. Schließt der Handelsmakler nur mit einer Seite einen Maklervertrag, so besteht auch nur mit dieser ein vertragliches Schuldverhältnis, während zur anderen Seite ein gesetzliches Schuldverhältnis entsteht – und dies hat Konsequenzen für die Haftung des Maklers. Wer „von beiden Seiten kassiert“ hat dies offen zu legen – wie der BGH es vor Jahrzehnten entschieden hat; sonst droht der Verlust jedweden Anspruchs beider (!) Seiten auf die Vergütung (Kollision)! Im Unterschied zum Handelsvertreter wird der Versicherungsmakler nicht aufgrund ständiger Beauftragung, sondern im Einzelfall und objektbezogen für andere als Vermittler tätig, ohne dass er an Weisungen gebunden ist. Wer für eine Partei als (Mehrfach-)-Agent tätig wird, kann nicht gleichzeitig mit der anderen Partei einen Maklervertrag schließen ! Wenn der Versicherungsmakler von beiden Parteien, wie ein sonstiger Handelsmakler, eine Vergütung erhalten möchte, muss er auch mit beiden Parteien einen Maklervertrag schließen – vom Versicherer gibt es jedoch (leider?) nur eine „Courtagezusage“ ! Außerdem gehört zum Bild des Versicherungsmaklers (OLG Stuttgart, a.a.O.), dass er treuhänderischer Sach-walter „seines Kunden“ ist „ohne an einen Versicherer gebunden zu sein“ – von daher scheidet auch die „Idee“ aus, man könne mit dem Versicherer auch einen (zusätzlichen) Versicherungsmaklervertrag schließen. Richtig ist daher, dass der Makler (nur !) mit seinem Kunden eine zusätzliche Vergütung (offen !) vereinbaren könnte, also Courtage (soweit nicht bereits auch vom Versicherer nach Handelsbrauch bezahlt) und Honorar für Versicherungsberatungen. Hier handelt es sich allerdings nicht um zwei Maklerverträge mit Versicherer und Kunden gleichzeitig, sondern um eine Kombination aus Courtage (für Versicherungsvermittlung) und Honorar (für Versicherungsberatung), wie es das sogenannte Pilz-Urteil Anfang der 90er Jahre als legal bestätigt hat. 4. Irrtum: Versicherungsmakler sollten Versicherern die übernahme der Informationspflichten in Courtagezusagen am besten verweigern? Das Gegenteil ist richtig. Es gehört zu den Kernpflichten des Versicherungsmaklers, seine Kunden zu informieren. Diese Pflichten gehen über die „einfache Information“, wie sie die VVGInfoV fordert, sogar weit hinaus. Wer elementare berufliche Grundpflichten missachtet, riskiert die eigene VSH-Deckung. Richtig wäre es, den Versicherer darüber zu informieren, dass man nicht „dessen Pflichten“ übernehmen wolle, aber es stets und ständig zur eigenen Arbeitsweise und selbstverständlich auch zum Berufsbild gehört, den Kunden zu informieren (Auskunft über Fakten geben) und darüber hinaus auch zu beraten (die Fakten bewerten). Im übrigen genügt es jedem Versicherer, wenn er die Informationen dem durch Vollmacht legitimierten Versicherungsmakler des Kunden erteilt. Der Makler ist dann in der Rolle eines Stellvertreters des Kunden. Der Versicherer ist in der Pflicht gegenüber dem Makler – auch wenn dies mancher Versicherer lieber umgekehrt sehen mag. Insofern könnte der Versuch von Versicherern, den Makler zu verpflichten, dass er entsprechend einem Agenten die VVG-InfoV erfüllt, auch als abermaliger Versuch gesehen werden, dem Makler seinen Status streitig zu machen. 5. Irrtum: Vereinbare mit dem Kunden Vergütung für Vermittlung und für Betreuung? Zahlreiche Versicherer sind bemüht, den Versicherungsmakler zu einer Art von Pseudo-Makler bzw. Makler-Agenten umzufunktionieren. Der Versicherungsmakler wird jedoch nach dem gesetzlichen Berufsbild nicht aufgrund ständiger Beauftragung, sondern im Einzelfall und objektbezogen, „von Fall zu Fall“ tätig, § 93 HGB. Wenn ein Versicherungsmakler also „die Betreuung“ des Kunden bzw. der Versicherungsverträge des Kunden zusätzlich übernimmt, dann erzeugt er unnötigerweise ein „Dauerschuldverhältnis“ und damit verbunden eine ganz enorme Haftungserweiterung. Praktisch müsste der Versicherungsmakler dann „Risikountersuchung, Objektprüfung, Risikoplazierung, Unterrichtung“ permanent vornehmen, also jede änderung des Risikos sofort erkennen und versichern. Dies wird nicht gelingen können – außer der Versicherungsmakler besitzt nachweislich eine gute Begabung „als Hellseher“. Dabei nutzt es gar nichts, dem Kunden im Maklervertrag aufzugeben „Risikoänderungen mitzuteilen“ – denn der Kunde ist ja gar nicht fähig, Versicherungslücken nach den Bedingungswerken zu erkennen. Richtig ist, dass die Courtage nach hergebrachter Makleransicht sich aufteilt in „Abschluß- und Folgecourtage“, nach dem Motto „die Courtage teilt das Schicksal der Prämie“ – solange der Versicherungsvertrag besteht, bekommt der Makler dann auch eine Vergütung. Die Versicherungswirtschaft (ab Pröls/Martin 24.Auflage) hat sich darum bemüht, dem Makler „die Butter vom Brot zu nehmen“: Der Makler soll eine Abschlußprovision bekommen (wie ein Agent) und später nur noch eine Betreuungsprovision (wie beim Agent). Der BGH hat wohl erstmals durch sein Urteil vom 13.01.2005 (Az. III ZR 238/04) festgestellt, dass ein Versicherungsmakler seinen Provisionsanspruch (gemeint ist die Maklerfolge-Courtage) verliert, wenn der Versicherer (also dessen Agenten) beim Versicherungsvertrag mit einjähriger Laufzeit und Verlängerungsklausel, die „Betreuung … selbst übernimmt“. Damit verliert das Maklerunternehmen faktisch einen Großteil seines Wertes, sei es beim Verkauf oder auch für den Erbfall. Pikant ist das Gerücht, dass zumindest ein “Makler-Verbandsfürst” hier zum (rechtlichen) Schaden der Maklerschaft an dieser Gerichtsentscheidung mitgewirkt haben soll? Fazit: Einige Großmakler bzw. Vertriebe und Pools haben für sich beim Versicherer durchgesetzt, dass der Makler seine Folgecourtage nicht verliert, und der Versicherer es auch unterlässt durch seine Agenten „in die Maklerbestände einzubrechen“. Es wäre ein Irrweg, über den „Honorarberater“ diese Vermögensverluste kompensieren zu wollen. Vielmehr muß der Makler lernen, gegenüber dem Kunden den “Wert” seiner qualifizierten Dienste zu kommunizieren – Basis dafür ist eine fundierte Ausbildung, sonst wird aus dem im Volke geschmähten Vermittler kaum ein geschätzer Partner für die Beratung in Versicherungsfragen. Neuerdings haben auch zahlreiche Makler erkannt, dass die von ihnen verwendeten Vertragsmuster mit „Betreuung, Verwaltung, Kündigungsfristen“ etc. unnötige Haftungsrisiken beinhalten – ja sogar der eigene VSH-Schutz nicht nur gelegentlich grosse Lücken enthält. Auch aus Maklersicht ist entscheidend, wer etwas schreibt: Man nehme beispielsweise die „BUZ – (angeblich) ohne Risikoprüfung“. Im Schadensfall wird sich der Makler erinnern, dass ihm der Versicherer so etwas in den Mund gelegt hat, der Versicherer aber sagen, es sei ein „Ausnahme- Problemfall“ und daher müsse man sich auf § 16 VVG berufen. Dem Makler ist dann die Haftung sicher – auf „falsche Auskünfte von Versicherern zur angeblich richtigen Versicherungsart“ darf er sich nicht verlassen, wie jüngst auch das OLG Nürnberg (Az. 5 U 1002/01, Verfügung vom 12.10.2007) zu Lasten eines Maklers erkannt hat. Der Versicherer wird §§ 16 ff. VVG und/oder §§ 119 ff. BGB (Rücktritt, Anfechtung wegen Irrtum) wählen – und sich beim Versicherungsmakler entspannt zurücklehnen nach dem Motto: „Mal sehen ob der Kunde einen Anwalt findet und seine Rechtsschutzversicherung das deckt“. Die BU-Leistungen nicht zu erbringen ist billiger als im Anschluß an eine Anfechtung dem Kunden die Prämien zurück zu erstatten. Industriemakler kennen die PML-Untersuchung (probate maximum loss), und gestalten damit für den Kunden eine Mandantendeckung. Auf den eigenen Maklerbetrieb angewandt, ist die gesetzliche VSH-Mindestdeckung bereits bei der Tätigkeit für kleinste Gewerbebetriebe der sprichwörtliche Tropfen auf den heissen Stein. Versicherungsmakler, die keine Gesetze und keine AVB zu ihren Produkten besitzen, dafür eine „Sammlung von Beruhigungspillen vom Maklerbetreuer“ können ihrer Aufgabe nicht gewachsen sein – der existenzvernichtende Haftungsfall ist dann nur eine Frage der Zeit. Nicht umsonst empfiehlt der Leiter des Arbeitskreises Sachversicherungsrecht des DAV im Zweifel den Vermittler bei jedwedem Streitfall gerichtlich mit ins Boot zu holen. Zahlreiche Vermittler haben noch nicht erkannt, dass Rechtsprechung und Gesetzgeber ihnen von jeher massive „Beratungspflichten“ zusätzlich auferlegt haben – diese Haftungserweiterung durch eigene „Honorarberatung“ zu verschärfen ist kaum zielführend.
(experten.de (06.12.2007))
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Über den Autor

Dr. Johannes Fiala
PhD, MBA, MM

Dr. Johannes Fiala ist seit mehr als 25 Jahren als Jurist und Rechts­anwalt mit eigener Kanzlei in München tätig. Er beschäftigt sich unter anderem intensiv mit den Themen Immobilien­wirtschaft, Finanz­recht sowie Steuer- und Versicherungs­recht. Die zahl­reichen Stationen seines beruf­lichen Werde­gangs ermöglichen es ihm, für seine Mandanten ganz­heitlich beratend und im Streit­fall juristisch tätig zu werden.
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