In the end, it hits the financial advisor

In the wake of the EU Insurance Mediation Directive, financial advisors would be well advised to consider the issue of liability and coverage through financial loss liability insurance, as the following example illustrates.
Ralf W. Barth
IN A CONCRETE CASE, a fund participation in Falk Fonds 75, we would like to illustrate the explosive nature of intermediary liability: A letter from the financing bank is available from an intermediary. In this letter, the bank asks him to answer 22 detailed questions about his advisory services in the above-mentioned case (see list of questions). The danger for the intermediary: The possible liability of the bank because of doorstep selling could (or should?) be passed on to a possible faulty advice of the intermediary. In order for something like this to come about, it is necessary for the intermediary to be able to make a concrete accusation on the basis of his own statements. As is so often the case in this industry, it is the intermediaries who serve as – paying – scapegoats, in addition to the customers who suffer. In the end, they are supposed to take the blame for a situation that was created by initiators and supported by other large companies. Whoever has caused or is responsible for the negative situation, in order to limit the damage and as liable parties, the intermediaries should be held jointly responsible. Another reason to secure the protection and also the defence and exemption claim of a pecuniary damage liability in good time. The VSH insurer’s response to the intermediary’s request for an answer to the questionnaire is in the affirmative. However, he points out to the intermediary that he must not make any admissions of guilt when answering, as otherwise the insurance cover would be jeopardised.
Nachfolgend das erwähnte Schreiben der Bank mit dem Fragenkatalog an den Vermittler im Zusammenhang mit der Fondsbeteilgung Falk Fonds 75, den wir gemeinsam mit Rechtsanwalt Johannes Fiala, Senior-Partner der Kanzlei Fiala, Freiesleben & Weber, München, und Experte auf dem Gebiet Finanzdienstleistung, kommentiert haben. Sehr geehrter Herr Vermittler, in vorbezeichneter Angelegenheit hat die Kanzlei XXX und YYY eine Klage vor dem Landgericht xxx eingereicht. Sie werden in der Klageschrift als Berater genannt, der den Kunden die Fondsbeteiligung und die Finanzierung vermittelt hat. Wir bitten Sie hierzu um einige Informationen: ■ 1. Wann haben Sie den Kunden den Fonds erstmals vorgestellt? Barth: Die Frage zielt vermutlich darauf ab, ob zwischen den Beratungsgesprächen für den Kunden ausreichend Zeit lag, oder der Abschluss sehr schnell durchgeführt wurde. Fiala: Wenn das Prospekt am Tage der Zeichnung übergeben wurde, lässt dies dem Anleger in der Regel nicht genügend Zeit zur Prüfung des Inhaltes. Haben Sie darüber ein Beratungsprotokoll angefertigt? Wenn ja, stellen Sie uns bitte eine Kopie zur Verfügung. Barth: Beratungsprotokolle sind ein Hinweis darauf, dass der Berater seine Arbeit ernst nimmt und in der Regel sauber und gesetzeskonform durchführt. Das Fehlen eines solchen Protokolls kann entsprechend ausgelegt werden. ■ 2. Wie kam der erste Kontakt zwischen dem Berater und dem Kunden zustande? Von wem ging die Initiative aus? Barth: Hier wird ganz klar überprüft, ob das Bestreben ausschließlich von Seiten des Vermittlers ausging, also kein Kundenwunsch war. Fiala: Dies kann auch ein Aufhänger für eine Rückabwicklung nach dem Haustürgeschäft sein. ■ 3. Wo wurden die Gespräche zwischen dem Berater und dem Kunden geführt, zu Hause, am Arbeitsplatz, im Büro des Beraters etc.? Barth: Das soll vermutlich Aufschlüsse darüber geben, welche Art von Geschäftsgrundlage hier gegeben war – Privatkunde oder Geschäftskunde – Haustürgeschäft oder gewünschte Beratung. ■ 4. Sofern die Gespräche in der Wohnung oder am Arbeitsplatz des Kunden geführt wurden. Ist dies auf ausdrücklichen Wunsch, also auf Veranlassung/Bestellung des Kunden erfolgt? Barth: siehe Punkt 2 ■ 5. Welcher Zeitraum lag zwischen der Beratung und dem tatsächlichen Vertragsabschluss? Barth: Wieder wie bei Frage 1, der Versuch herauszubekommen, ob der Abschluss im Erstgespräch oder nach ausreichender Zeit zustande kam. ■ 6.Gibt es Unterlagen, mit welchen die Angaben belegt wer- den können (Notizen, Vertragsunterlagen, Beratungsprotokolle, Terminkalender)? Barth: siehe Punkt 1 Fiala: Aus dem Protokoll können sich auch Lücken in der Beratung ergeben. Konsequenz könnte 100prozentige Haftung auch für die Kosten des Vermittlers gegenüber dem beklagten Vertrieb bedeuten. ■ 7.Gibt es Zeugen, welche die Angaben bestätigen können (Name, Anschrift, Telefonnummer)? Barth: Hier wird geprüft, ob es jemand geben könnte, der die Aussagen des Kunden und/oder des Vermittlers bestätigen kann. ■ 8.War diese Finanzierung das erste Geschäft, was mit dem Kunden abgeschlossen wurde, oder gab es schon vorher Kontakte? Barth: Hier kann sowohl der Vertrauensbonus bei wiederholten Geschäften, wie auch die Erfahrenheit beziehungsweise Unerfahrenheit des Kunden mit geprüft werden. Fiala: Bei der Kombination von Kredit/Finanzierung mit einer Geld/Kapitalanlage können sich besondere Beratungspflichten ergeben – allein das Mitwissen kann zur Haftung führen, auch wenn zum Beispiel der Kredit über einen Kooperationspartner beschafft wurde. ■ 9.Wurde dem Kunden der Fondsprospekt übergeben? Barth: Ganz klare Frage nach der Obliegenheit, dem Kunden ein Prospekt und das natürlich vor Abschluss auszuhändigen. Wann haben Sie dem Kunden den Fondsprospekt ausgehändigt? Barth: siehe Antwort zuvor. Erfolgte dies im Rahmen der Beitrittserklärung oder zu einem früheren Zeitpunkt? Barth: siehe Antwort zuvor. Fiala: Hieraus kann sich auch die Frage ableiten, welche Prospektversion übergeben wurde, zum Beispiel nicht mehr aktuelle, ohne Ergänzungen bzw. Berichtigungen. ■ 10.Welche Erklärungen haben Sie den Kunden im Zusammenhang mit der Aushändigung des Fondsprospektes erteilt? Barth: Die Frage, ob möglicherweise Erklärungen über den Prospekt hinaus getätigt wurden. Welche Chancen und Risiken haben Sie dem Kunden erläutert? Barth: Hier geht es darum, ob so genannte Kardinalpflichten im Vorfeld erfüllt wurden. Fiala: Vor allem das Totalausfallrisiko wird, bei vermeintlich als sicher dargestellten Anlagemodellen, zur Haftungsfalle für den Vermittler. Bitte erläutern Sie im Detail, über welche Verlustrisiken Sie informiert haben zum Beispiel – Mietausfallrisiko, – Lautzeit der Mietgarantie – Verlustrisiko – Totalverlust – keine Verkäuflichkeit der Anlage Barth: siehe Antwort zuvor. ■ 11.Haben Sie den Kunden vor oder zwischen den Treffen schriftliches Informationsmaterial zugeschickt, zum Beispiel zur Vorbereitung eines Treffens? Wenn ja, wann genau? Barth: siehe vorherige Antwort zu Unterlagen in ausreichender Zeit. Um was für Material handelt es sich? Barth: Hier kann auch die Frage auftauchen, ob das Material in verständlicher Form ist beziehungsweise war. Können Sie uns ggf. Kopien überlassen oder möglichst genau beschreiben, welche Angaben oder sonstige Themen darin beschrieben wurden? Barth: Vermutlich geht es wieder darum, ob vollumfänglich informiert wurde. ■ 12.Haben Sie den Kunden schon aufgrund der von Ihnen erhobenen Finanzdaten eine Beteiligung an dem oben genannten Fonds empfohlen oder hat der Kunde diesen Fonds oder die Anlageform von sich aus angesprochen, zum Beispiel weil er anderweitig davon gehört hatte? Barth: Klingt beinahe wie: „Haben Sie den Kunden das Thema so lange suggeriert, bis er es wollte“? Fiala: Wenn der Vermittler vom Kunden angesprochen wurde, kann auch ein Verzicht auf Beratung vorliegen beziehungsweise es kam kein wirklicher Beratungsvertrag zustande. ■ 13.Haben Sie die Kunden darüber informiert, in welche Fondsimmobilien der Fonds investiert, welche weichen Kosten oder Provisionen anfallen und wofür diese verwendet werden? Barth: Immer schwierig zu beantworten sind Fragen, die gleich mehrere Dinge abfragen, vor allem wenn am Ende steht: Vorsorglich müssen wir Sie darauf hinweisen, falls wir keine Informationen erhalten oder diese nur unzureichend sind, dass wir uns vorbehalten müssen, Ihnen gegenüber den Streit zu verkünden. Fiala: Der immer häufiger erscheinende Hinweis auf die weichen Kosten zeigt, wo die Beratungs- und Informationspflichten hingehen. Die Frage wird sein, welche Vermittler dies bisher schon so umgesetzt haben. Die Frage nach der Verwendung der einzelnen Positionen der weichen Kosten erscheint ungewöhnlich, denn was soll der Kunde mit den Angaben gezielt anfangen können? Was haben Sie den Kunden hierüber mitgeteilt? Barth: Was passiert, wenn dem Kunden nichts mitgeteilt wurde? Fiala: Hier wird abgefragt, ob der Vermittler das Produkt verstanden hat – nicht die vielleicht lückenhafte Schulung des Initiators oder Vertriebs. Der Vermittler hat ja steuerlich, rechtlich und wirtschaftlich die Plausibilität zu prüfen – sonst haftet er, möglicherweise ohne VSH-Schutz. In welcher Form erfolgte diese Information und wann haben Sie diese erteilt? Barth: Wieder geht es um das Prinzip der Schriftlichkeit und der Zeitfrage, wann dies stattgefunden hat. Fiala: Hier wird außerdem abgefragt, ob der Kunde alles sicher gut verstanden haben muss. ■ 14.Wann und in welcher Weise haben Sie den Kunden darauf hingewiesen, dass die Ausschüttungen (Renditen) auch geringer als prospektiert ausfallen oder ganz ausbleiben können? Barth: Wieder die Frage nach der Risikoaufklärung. Fiala: Diese Frage nach dem Ausbleiben von Ausschüttungen beziehungsweise Erträgen steht im Zusammenhang mit dem Risiko dennoch Steuern zahlen zu müssen, wie bei Private Equity. Und es handelt sich um eine „Vorstufe“ zur Frage nach dem Totalausfall im Substanzbereich. ■ 15. Hat der Kunde konkrete Anlageziele geäußert? Barth: Hier geht es um das Zusammenpassen von Wünschen und Anlageform – ist die Anlage anlegergerecht? Fiala: Zentral ist hier das „BOND“-Urteil des BGH. Was Vermittler gerne übersehen ist, dass auch bei Vermittlung einer KLV darauf zu achten ist. Falls ja, welche? Barth: siehe Antwort zuvor. ■ 16. Lagen bei den Kunden bereits Erfahrungen im Zusammenhang mit Kapitalanlagen vor? Barth: Hier kann sowohl der Vertrauensbonus bei wiederholten Geschäften, wie auch die Erfahrenheit oder Unerfahrenheit des Kunden mit abgeprüft werden. Wenn ja, welche Erläuterungen haben Sie im Zusammenhang mit der Beratung abgegeben? Barth: Vermutlich soll hier die Angemessenheit, und ob die Ausführungen ausreichend waren, hinterfragt werden. Fiala: Indirekt wird abgefragt, ob der Kunde sich das Anlageprodukt leisten konnte beziehungsweise sich bewusst für ein solches entschieden hat – zum Beispiel als Wette – im Wissen um die Risiken. ■ 17. Welche Erläuterungen haben Sie den Kunden im Zusammenhang mit der Frage der Veräußerbarkeit der Beteiligung erteilt? Auf welche Risiken haben Sie in dem Zusammenhang hingewiesen? Barth: Wieder die Frage nach der Risikoaufklärung. Fiala: Die Anlegereignung spiegelt sich auch darin wider, ob der Kunde ausreichende Reserven sonstiger beziehungsweise liquider Art besitzt. Nicht zuletzt kann es auf die Frage ankommen, ob der Kunden gegen wichtige andere Risiken im Einkommensbereich ausreichend versichert war. ■ 18. Haben Sie etwa erklärt, der Kredit könne mittels Steuerersparnis und Ausschüttungen zurückgezahlt werden oder haben Sie in dem Zusammenhang auf Risiken hingewiesen, dass Ausschüttungen ausbleiben, Steuerersparnisse sich reduzieren und der Kredit trotzdem zurückgezahlt werden müsse. Barth: Wieder die Frage nach der Risikoaufklärung, verbunden mit der Abfrage, welche Argumentationen verwendet wurden. Vorsicht hier ist viel interpretierbar! Welche Erläuterungen haben Sie dazu abgegeben, in welchem Zeitraum der Kredit zurückgezahlt werden könne? Barth: Frage nach der Risikoaufklärung und ob womöglich abweichende Angaben von den Unterlagen/Berechnungen gemacht wurden. Fiala: Hier wird das Thema der speziellen Risiken bei gehebelten Geschäften angesprochen. Kann der Vermittler nachweisen, dass der Anleger trotz Totalverlustes den Kredit hat tilgen können? ■ 19. Welche monatliche Aufwendungen haben Sie mit den Kunden besprochen? Barth: Weichen die Angaben zum Beispiel von den Berechnungen ab? Sind den Kunden in dem Zusammenhang Berechnungen vorgelegt worden? Barth: Was wurde vorgelegt und wie nachvollziehbar sind diese Unterlagen/Berechnungen? Fiala: Jene Vermittler, die keine alten Prospekte und Berechnungssoftware des Vertriebs und Initiators mehr besitzen, könnten am Ende als Betrüger hingestellt werden. Welche Risikohinweise haben Sie hierzu abgegeben? Barth: Weichen die Angaben zum Beispiel von den Berechnungen ab? ■ 20. Waren Ihnen negative Presseberichte über den Fonds bekannt? Barth: Wenn ja, was ist Ihr Statement dazu gewesen und haben Sie den Kunden darüber informiert? Wurde der Kunde über negative Pressemitteilungen aufgeklärt? Wenn ja, wann? über welche Berichte? Fiala: Dieser Aspekt kann „tödlich“ sein – viele Gerichte, aber nicht alle, gestatten eine Rückabwicklung allein wegen dieses Aspektes. ■ 21. Haben Sie den Kunden darüber aufgeklärt, was zum Beispiel im Fall der Arbeitslosigkeit geschieht? Barth: Wieder die Frage nach der Risikoaufklärung. ■ 22. Welche konkreten Fragen hat möglicherweise der Kunde an Sie mündlich oder schriftlich formuliert? Barth: Wieder die Frage nach einem Protokoll. Wir bitten um Verständnis für diesen umfangreichen Fragenkatalog. Die Rechtsprechung verlangt detaillierte Auskünfte zum Inhalt der Beratungsgespräche vom Berater und dem Kreditinstitut. Vorsorglich müssen wir Sie darauf hinweisen, falls wir keine Informationen erhalten oder diese nur unzureichend sind, dass wir uns vorbehalten müssen, Ihnen gegenüber den Streit zu verkünden. Fiala: Insgesamt gilt hier das Motto „Der – künftige – Angeklagte beziehungsweise Vermittler ist der beste Zeuge, denn er redet sich um Kopf und Kragen“. Wir erwarten Ihre Stellungnahme bis zum xx.xx.2006 Mit freundlichem Gruß Bank
(FINANZ BUSINESS 6/06, 46)
Courtesy ofwww.gabler.de.

Our office in Munich

You will find our office at Fasolt-Strasse 7 in Munich, very close to Schloss Nymphenburg. Our team consists of highly motivated attorneys who are available for all the needs of our clients. In special cases, our law firm cooperates with selected experts to represent your interests in the best possible way.

About the author

Dr. Johannes Fiala
PhD, MBA, MM

Dr. Johannes Fiala has been working for more than 25 years as a lawyer and attorney with his own law firm in Munich. He is intensively involved in real estate, financial law, tax and insurance law. The numerous stages of his professional career enable him to provide his clients with comprehensive advice and to act as a lawyer in the event of disputes.
»More about Dr. Johannes Fiala

On these pages, Dr. Fiala provides information on current legal and economic topics as well as on current political changes that are of social and/or corporate relevance.