Zur Brutalpädagogik bei Maklerverträgen, Haftungshöchstsummen und VSH-Rückdeckung

(experten-netzwerk) Herr Fiala, Maklerverträge
werden von Pools, Arbeitskreisen,
Verbänden und Vertrieben als Service
angeboten. Gab es aus Ihrer Sicht
irgend welche Auffälligkeiten?

(Johannes Fiala) Aufgefallen ist mir,
dass zahlreiche Vertragsmuster sich
inhaltlich widersprechen. Stichpunktartige
Untersuchungen zeigen, dass
irgendwelche Textmuster aus Formularbüchern
abgeschrieben wurden. Immer
wieder sind Klauseln anzutreffen, die
vor Jahren oder Jahrzehnten von der
Rechtsprechung als unwirksam
bezeichnet wurden. Ein Beispiel wäre
die Klausel, dass „die Haftung des
Maklers nach 3 Jahren verjährt“.
Die Regel ist leider, dass auch nicht
erläutert wird, welcher Vertrag wann
gefahrlos benutzt werden kann. Kürzlich
berichtete ein Makler, dass sein Verband
zwei unterschiedliche Maklerverträge,
aus der Feder zweier Kanzleien
anbietet: Jede Kanzlei soll den Vertrag
des anderen Büros als fehlerhaft
bezeichnen. Der Verband kann die
Sache nicht beurteilen, und bietet nach
wie vor zwei Verträge an, von denen er
weiss, dass zumindest ein anderer
Berufsjurist auf die „Risiken und Nebenwirkungen“
hingewiesen hat. Eine
sichere Haftung?

Wie ist das zu verstehen? Wir lesen
immer wieder in Maklerverträgen, dass
die Haftung des Versicherungsmaklers
auf 1,0 Mio. beschränkt ist. Ist das ein
Problem?

Ja und ich lese, daß VSH-Makler derartige
Klauseln mit den Worten „Es gibt
kein BGH-Urteil zur Vereinung der
Höchsthaftungssumme“ empfehlen.
Von einem VSH-Makler würde ich erwarten,
dass er die gängigsten Fachbücher
zu seinem Beruf kennt: Dort hätte er
nachlesen können, dass derartige Klauseln
in 99% aller Fälle unwirksam sind.
Wenn der VSH-Makler die üblichen
Maklerpflichten nicht kennt, und auch
nicht einzuschätzen weis, ob ein Vermittler
sein Risiko wirksam oder unwirksam
beschränkt hat, wie soll solch ein
VSH-Makler dann das bestehende Risiko
beim Vermittler erkennen, abschätzen
und ordentlich versichern können?
Wer hätte da noch ein Zutrauen?

Wie kann denn ein Pool vorgehen, der
weiss, dass seine Verträge unwirksam
sind?

Nun, als erstes würde ich mal zur Nachbesserung
auffordern, und mir eine
unabhängige Stellungnahme einholen.
Zunächst würde ich solche Muster aus
dem Internet nehmen, denn auch aus
solchen Veröffentlichungen kann sich
eine Haftung ergeben. Die Poolmitglieder
würde ich auch informieren. Der
Austausch teilweise unwirksamer Verträge
wird ja die Poolmitglieder auch
Geld und Zeit kosten: Dies würde ich
dann sorgsam dokumentieren – die
Kosten zahlt dann wohl der Versicherer
des Autors.

Welche überlegungen sind denn sinnvoll,
wenn ich die Haftung auf eine
Höchstsumme beschränken möchte?

Bleiben wir zunächst mal bei dem Pool-
Mustervertrags-Beispiel. Die überlegung
wird ja wohl sein, wie oft so ein
Vertrag eingesetzt wird, mit welchem
Umsatz und mit welchem Schadensvolumen
als vertragstypisches Risiko zu
rechnen ist. Sofern in dieser Höhe dann
eine Versicherungsdeckung besteht,
lässt sich auch die Haftung darauf
beschränken. Die Vorfrage wird jedoch
sein, was die weiteren Wirksamkeitsvoraussetzungen
dafür sind, dass
solch eine Vereinbarung später einer
gerichtlichen Prüfung tatsächlich
standhalten kann?
Besitzt die Kanzlei nur eine Pflichtdekkung
i.H.v. 250.000 Euro ergibt sich folgende
Rechnung: Hat der Pool 1000
Mitglieder, und setzt jedes Mitglied den
Vertrag „nur“ 100 mal ein, so ergibt dies
„nach Adam-Riese“ eine rechnerisch
anteilige Deckung von 2,50 Euro (i.W.:
zwei-Euro-und-fünfzig-Cent). Und das
soll dann angemessen sein?
Für den VSH-Versicherungsmakler
sieht die Sache ähnlich kompliziert aus.
Er muss das Risiko untersuchen und
prüfen. Dabei kann das beim Vermittler
bestehende Risiko leicht die gesetzliche
Mindest-Pflichtdeckung übersteigen.
Hat der VSH-Makler hier nicht
genau geprüft oder seine überzeugungsarbeit
nicht geleistet, so stellt er
hoffentlich (über seine VSH-Deckung)
gleichsam eine Rückdeckung für den
Vermittler dar?
Typisch sind aber auch irrige Aussagen
von Vermittlern, wie „Ich mache
keine Fehler.“, „Ich hafte nicht, weil
ich keinen schriftlichen Maklervertrag
besitze.“, „Ich hafte ja noch
nicht.“, „Meine heutige Versicherung
deckt auch die Vergangenheit.“
Wenn nur die gesetzliche Pflichtdekkung
gewünscht wird, also das tatsächliche
Risiko in wohl 95% der Fälle
mit dem Berater bzw. Vermittler nicht
besprechbar ist, dann stellt sich die
Frage, ob und wie sich der VSH-Makler
vor späterem Regress schützen
kann. Später wird sich jeder Vermittler
gerne wegen einer Deckungslücke an
seinen VSH-Makler halten, auch wenn
dieser telefonisch nur noch schwer
erreichbar ist.

Worin können denn weitere Fehler eines
VSH-Maklers bestehen?

Also da wäre beispielsweise der Fall,
dass der VSH-Makler sich nicht über
Briefpapier, Klingelschild, Internetauftritt,
Telefonbucheinträge etc. informiert.
Manche Person wird als „Mitarbeiter“
gemeldet, ist jedoch in Wirklichkeit nach
aussen ein „Partner“ (Sozius nach den
AHB). Damit kommt es dann zwangsläufig
oft zur Unterversicherung, und im
Schadensfall wird der VSH-Versicherer
seine Leistungen nach den AHB schlicht
auf einen Bruchteil kürzen.
Oder nehmen Sie mal den Fall des
Mehrfachagenten (so nach dem Inhalt
der Vertriebsanbindungen bei Versicherern),
der sich aber selbst als Makler
bezeichnet: Damit besteht im Zweifel
genau keine VSH-Deckung, weil eine
Versicherung für einen Makler besteht –
aber eben nicht für die Vertriebsanbindungen
als Agent. Ich will damit sagen,
dass nicht nur die Verträge mit allen
Mitarbeitern vom VSH-Makler angesehen
werden müssen, sondern auch die
mit den Produktgebern. Wenn der VSHMakler
die Unterschiede nicht erkennt,
weil er oder sein Personal dies nicht leisten
können, ist der Vermittler im Zweifel
falsch versichert. In der Folge verliert
er einen Teil oder die ganze Deckung,
was selbstverständlich oft erst im Schadensfall
zur Sprache kommen wird.
Es ist sicherlich sinnvoll, sich der
Beweislast für die Sachwalterpflichten
bewusst zu sein. Wer als VSH-Makler
die Risikosituation des Kunden/Vermittlers
nicht nach allen Seiten ermitteln
kann oder will, stellt sich faktisch
als Rückversicherung seiner falsch oder
unterversicherten Kunden/Vermittler
auf. Ein Ausweg wäre es beispielsweise,
auf eine eigene Kapitalgesellschaft
auszuweichen, die nur noch eine
Agententätigkeit ausübt. Der Versicherungsmakler
Hermann Siebenhaar hat
die Situation einmal so beschrieben:
„Die notwendige Versicherungssumme
ergibt sich dann “fast” von selbst aus
der umfassenden Risikoprüfung, da
das Risiko individuell erfasst wurde
(Beratungsprotokoll). Kann das ein Versicherungsmakler
nicht, so sollte er seinen
Beruf an den Nagel hängen.“!

Gibt es denn weitere wichtige Fälle, wo
beim Vermittler keine Deckung besteht?

Der wichtigste Punkt ist oft der „wissentliche
Pflichtverstoß“. Denken Sie an
den Vermittler, der gemeinsam mit dem
Kunden beschließt, dem PKV-Versicherer
ein Rückenleiden zu verschweigen
(vorvertragliche Anzeigepflicht). Damit
besitzt der Vermittler eben im Schadensfall
keine VSH-Deckung, sondern
haftet nur privat und persönlich. Ob der
PKV-Versicherer den Vertrag später
anficht oder für die verschwiegene Vorerkrankung
einfach nicht leistet, steht
auf einem ganz anderen Blatt – eine
wirtschaftliche überlegung beim Versicherer.
Ein anderer feiner Punkt betrifft
die Honorarberatung: Die Vermittler
werden sicher genau beobachten, ob
die Mitarbeiter der Verbraucherzentralen
alle eine Zulassung bei der IHK
besitzen. Die Rechtsprechung wird sich
auch damit befassen, ob der Honorarberater
eine zu teure Nettopolice empfehlen
darf, ohne Hinweis darauf dass
es eventuelle andere günstigere Produkte
auf dem Markt gibt – die keine
Nettotarife darstellen (Aufklärungspflicht).

Welche wichtigen Punkte gäbe es nach
der Rechtsprechung über die Haftungsbegrenzung
noch zu wissen?

Seit dem 50ten Juristentag 1974 zeichnete
sich ab, dass auch Kaufleute mehr
oder weniger vor „unangemessenen
Benachteiligungen“ ähnlich geschützt
werden, wie Verbraucher bzw. Nichtkaufleute:
Hierzu gehören Bestimmungen,
welche wesentliche Vertragsrechte
oder -pflichten in einer den Vertragszweck
gefährdenden Weise einschränken.
In diesem Bereich kann man nicht
mal die Haftung für einfache Fahrlässigkeit
bei Erfüllungsgehilfen beschränken.
Dies gilt entsprechend für vertragliche
Hauptpflichten, sowie für solche
Nebenpflichten die nach dem Vertragszweck
von besonderer Bedeutung
sind. Das Sachwalterurteil aus 1985
gibt hier die Marschrichtung vor. Der
BGH hat 2006 eine Vermittlerklausel für
unwirksam erklärt, nach welcher ein
Vermittler „nur vermitteln und nicht
beraten“ wollte. Die Einschränkung der
Haftung lediglich für leichte Fahrlässigkeit
misslingt, wenn es um wesentliche
Pflichten geht, deren Erfüllung zur ordnungsgemäßen
Vertragsdurchführung
notwendig sind, und der Vertragspartner
darauf vertrauen durfte. Dies gilt
übrigens auch im kaufmännischen Verkehr,
insbesondere bei der Verwendung
von Vertragsmustern. Hierin eingeschlossen
sind auch solche Nebenpflichten,
die voraussehbar eine Gefahr
besonders hoher Schäden mit sich
bringt. Beim Versicherungsmakler führt
seine besondere Sachkunde und die
Vertrauenserwartung des Kunden zur
Unwirksamkeit etwaiger Haftungsfreizeichnung,
auch im Unterfall einer
Beschränkung der Haftung lediglich der
Höhe nach.
Dies sind Beispiele aus einer Fülle von
BGH-Urteilen, ohne Anspruch auf Vollständigkeit.

Kann ich denn nicht den Kunden einfach
auffordern, dass er sich selbst meldet,
wenn er einen umfangreicheren
VSH-Schutz durch den Vermittler
wünscht?

Dies scheitert bereits daran, dass ja der
Vermittler ein Experte für Risiken und
deren Beherrschung ist – zumindest
beim Versicherungsmakler ist davon
auszugehen. Oft kann nur der Vermittler
das Risiko (seiner Fehlberatung) eindecken,
also versichern. Für den Kunden
eines Versicherungsmaklers
besteht dafür in der Regel keine eigene
Möglichkeit. Einzige Ausnahme wäre,
dass der „im Normalfall zu befürchtende
Schaden“ (auch der Höhe nach !)
durch eine bestehende VSH-Deckung
tatsächlich versichert ist, und dem Kunden
der Abschluss einer zusätzlichen
VSH-Deckung besonders empfohlen
worden war; allerdings nur wenn der
Kunde den Umfang des Versicherungsinteresses
am besten beurteilen kann:
Dies ist die Situation, wenn der Kunde
„sein wertvollstes Stück“ bei der Kleiderreinigung
abgibt, und selbst am
besten den Wert beurteilen kann. Beim
Makler ist jedoch genau das Gegenteil
der Fall, denn er ist Spezialist für Risikoprüfung
beim Kunden, und kann
insoweit seine Kernpflicht als Sachwalter
kaum beschränken.
Abgesehen von der Möglichkeit solche
Punkte auszuhandeln, ist stets darauf zu
achten, dass ein vertragstypisches Risiko
von der Deckung umfasst ist. Auch
werden Fragen zur Leistungsfreiheit,
über den Selbstbehalt, sowie etwaige
Risikoausschlüsse zu regeln sein.

Wo liegt denn der Denkfehler jener
Makler die ihre Haftung gegenüber dem
Kunden einfach pauschal und damit
unwirksam auf 1,0 Mio. beschränken
wollen?

Die Mindest-Pflicht-VSH-Deckung folgt
dem Kundenschutz. Sich selbst ordentlich
zu versichern ist für den normalen
Vermittler dagegen nur eine Option, für
den eingeschalteten VSH-Makler eine
zentrale Pflicht, die nicht beschränkbar
ist. Der VSH-Makler muss nachvollziehbar
vorrechnen und dokumentieren,
wie er die passende Deckungssumme
sowie die notwendige
Maximierung als Empfehlung ermittelt
hat. Jeder Vermittler, der sich vom
VSH-Makler „betreuen“ lässt, sollte
sich dies ausnahmslos schriftlich
geben lassen. Hierin eingeschlossen
sind auch die Fragen nach Exzedenten
und Einzelobjektdeckungen, sowie
die Verhandlung über echte Verbesserungen
im Bedingungswerk (Gestaltungsverpflichtung
des Maklers).

Können Sie das am Beispiel einer
typisch unwirksamen Klausel verdeutlichen?

Als kleine Denksportaufgabe, können
Sie abschätzen, weshalb folgende
beliebte und leider nur „angeblich“ haftungssichere
Vermittlervertragsklausel
im Zweifel unwirksam ist:
„Die Haftung des Maklers ist im Falle
leicht fahrlässiger Verletzung seiner
vertraglichen Pflichten auf einen
Betrag von 1 Mio EUR je Schadensfall
begrenzt. … Soweit im Einzelfall das
Risiko eines höheren Schadens
besteht, hat der Kunde die Möglichkeit,
den Haftpflichtversicherungsschutz
des Maklers auf eigene Kosten
auf eine Versicherungssumme zu
erhöhen, die das übernommene Risiko
abdeckt.“
Dazu hier der Lösungsansatz zur
Denksportaufgabe: Liegt das absehbare
typische Risiko des Kunden höher, ist
die Klausel unwirksam. Nicht der Kunde
muss das „höhere“ Risiko erkennen,
sondern der Makler, als Experte und
Sachwalter. Nicht der Kunde „hat eine
Möglichkeit für angemessene VSH-Versicherung“,
sondern der Makler muss
die überzeugungsarbeit für angemessene
Versicherung im Kundeninteresse
leisten. Und die Haftung für leichte
Fahrlässigkeit bei zentralen Pflichten
eines Sachwalters zu begrenzen ist
regelmäßig „null und nichtig“ – also
unwirksam. Dies alles ist nicht eine
„Ausgeburt juristischer Schwarzmalerei“,
sondern seit Jahrzehnten gängige
Rechtsprechung: Erstaunlich daran ist
nur, daß es offenbar „angebliche Fachleute“
gibt, die als Experten in Sachen
„Risiko und Gefahrenbeherrschung
über Versicherungslösungen“ davon
nichts wissen (wollen)?
Für alle die das nicht glauben mögen:
Der einigen Fachleuten völlig unbekannte
Verlag VVW (Verlag Versicherungswirtschaft)
hat gerade sein Verlagsprogramm
2007 neu aufgelegt: Wer
des Lesens kundig ist, befindet sich
eindeutig im Vorteil – seit Jahrzehnten.

Wie kommt man als Rechtsanwalt dazu,
sich mit solchen Fragen zu befassen?

Der jahrelange fachliche Austausch mit
erfahrenen Versicherungsmaklern und
„Urgestein“ im Markt hilft weiter – niemand
kommt allwissend auf die Welt.
Ein Qualitätsmanagement und ein aktives
Risikomanagement ergänzen unsere
Erkenntnisse:
Musterverträge haben immer eine
Gemeinsamkeit – sie sind Musterverträge!
Im Einzelfall müssen diese angepasst
werden, beispielsweise an die
VSH-Bedingungen des Vermittlers und
sein Auftreten nach aussen auf dem
Markt. Entscheidend kommt es beispielsweise
darauf an, dass der Versicherungsschutz
des Vermittlers sich mit
dem Versicherungsschutz des Maklers
deckt: Im Einzelfall kann es vorkommen,
dass der Versicherungsschutz des
Vermittlers, der im Strukturvertrieb
eines Maklers tätig ist, nicht greift
soweit und solange auch der Makler
haftet. Und umgekehrt, dass die
Maklerhaftung nicht greift, weil der Vermittler
über einen eigenen Versicherungsschutz
(in welcher Höhe auch
immer) verfügt. Daraus können sich in
einer Struktur wechselseitige feine
Regressfragen ergeben: Wenn ein Vermittler
als Mitarbeiter des Maklers mitversichert
ist, dann bedeutet dies noch
lange nicht, dass der Vermittler nicht
vom Makler (z.B. Selbstbehalt) oder
dessen VSH-Versicherung (z.B. voller
Schadensbetrag) im Schadensfall in
Regress genommen werden kann.
Eine blinde übernahme von Musterverträgen
führt immer zu Haftungsproblemen.
Der Maklervertrag muss also, wie
das Beratungsprotokoll und die Gesellschaftsform
auch, individuell erstellt
werden. Es ist eine gute Regel, die
Geschäftsbedingungen, die Maklervollmacht
und den eigentlichen Maklervertrag
in einer gesonderten leicht verständlichen
Form jeweils zu trennen.

Wie sollte ein Vermittler nun vorgehen?

Nun, der erste Schritt ist, sich seine
eigenen „passenden“ Verträge erstellen
zu lassen. Eine der ersten Fragen
an den Anwalt ist dann, wie er das mit
der Haftung für seine Vertragsentwürfe
zu versichern gedenkt. Wenn es optimal
läuft, erfolgt eine Anleitung zum
Einsatz der Vertragsmuster, und eine
Schulung für Einzelvereinbarungen mit
den eigenen Kunden. Die Regeln der
Gerichte zu kennen, optimiert die Absicherung.
Daran schließt sich dann
meist die Erkenntnis an, dass saubere
Verträge zu besitzen nur einer von
mehreren Bausteinen ist, die Haftung
zu minimieren – der VSH-Schutz ist in
der Regel eben nur für das Restrisiko
da. Zu den vielen denkbaren Maßnahmen
für eine Haftungsminimierung
gehört, dass der Vermittler beispielsweise
ein vollständiges Experten-
Archiv besitzt – mit allen Schulungsunterlagen
und zur Herstellung eigener
Transparenz. Daraus kann sich ein persönliches
System für ein bewusstes
Risikomanagement entwickeln.

Und Ihr Fazit?

Der Verwender von „kostenlosen“ Vertragsmustern
sollte als erstes hinterfragen,
wer für den Inhalt verantwortlich
ist und wie hoch dieses „Kunstwerk“
versichert wurde. Zeigt sich ein Mangel,
ist vom verantwortlichen Autor
unverzüglich und nachweislich ein
Schadensfall beim eigenen VSH-Versicherer
zu melden, denn ansonsten verliert
der Verfasser seine VSH-Deckung
(Obliegenheit). Vertragsmuster ohne
„Bedienungsanleitung“ sind stets
unbrauchbar, weil die damit verbundenen
Gefahren für den Verwender nicht
absehbar sind. Bei angeblich „haftungsfreien
Vertragsmustern“ ist oft nur
eines sicher: Die eigene Haftung.

Herr Fiala, vielen Dank für das
Gespräch.

Stand: 20.03.2007

(experten report 9 4.2007, 101)

Mit freundlicher Genehmigung vonhttp://www.experten.de/>www.experten.de.

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Über den Autor

Dr. Johannes Fiala
PhD, MBA, MM

Dr. Johannes Fiala ist seit mehr als 25 Jahren als Jurist und Rechts­anwalt mit eigener Kanzlei in München tätig. Er beschäftigt sich unter anderem intensiv mit den Themen Immobilien­wirtschaft, Finanz­recht sowie Steuer- und Versicherungs­recht. Die zahl­reichen Stationen seines beruf­lichen Werde­gangs ermöglichen es ihm, für seine Mandanten ganz­heitlich beratend und im Streit­fall juristisch tätig zu werden.
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