Versicherungsmakler haften für fehlende Dokumentation auch bei korrekter Beratung

– Wie den Makler auch Schutzpflichten gegen Dritte treffen –

Ein aktuelles Urteil des OLG Köln vom 26.02.2016 (Az. 20 U 102/15) unterstreicht die „Pflicht des Maklers, den Versicherungsnehmer darauf hinzuweisen, dass der beabsichtigte Wechsel in die private Krankenversicherung (PKV) sich auf den Versicherungsschutz seines Ehepartners und dessen damit verbundene finanzielle Belastungen auswirken kann“. Der Ehegatte ist beim Wechsel von der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) in die PKV durch das Rechtsinstitut des (Makler-)Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter häufig mit einbezogen.

Grundsätze des Vertrags mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter

Regelmäßig ist es bei Verheirateten für den Versicherungsmakler erkennbar, dass der Wechsel von der GKV in die PKV sich auch beim Ehepartner auswirkt, womit auch dem Ehepartner gegenüber Schutz und Fürsorge geschuldet wird. „Bei der Beratung über einen Versicherungswechsel hat der Makler dem Versicherungsnehmer alle mit dem Wechsel möglicherweise verbundenen Konsequenzen aufzuzeigen“; selbstverständlich auch betreffend den durch die Schutzwirkung betroffenen Dritten bzw. Ehegatten.

Mögliche finanzielle Nachteile durch Wechsel in die PKV auch beim Ehegatten

Beispielsweise kann für einen Ehegatten sowie (auch künftige) Kinder, die Option der beitragsfreien Familienversicherung entfallen. Für den (selbständigen) Ehegatten kann sich der GKV-Beitrag erhöhen, wenn gemäß § 240 IV SGB V das Einkommen beider Ehegatten der Verbeitragung zugrunde gelegt wird – die zunächst scheinbar preiswertere PKV beim einen Ehegatten führt beim nach wie vor GKV-Versicherten dann zu einem Zusatzbeitrag. Damit wird jedoch auch der künftig PKV-Versicherte selbst geschädigt, indem er seiner nach wie vor GKV-versicherten Ehegattin einen erhöhten (Krankenvorsorge-)Unterhalt (§ 1578 II Bürgerliches Gesetzbuch – BGB) schulden würde.

Für den PKV-Versicherten ergeben sich je nach Tarif früher oder später Mehrbelastungen, im Vergleich zur GKV-Pflichtversicherung: Rentner zahlen einkommensunabhängig in der PKV häufiger bis zu mehr als 1.000 € Monatsprämie – während Pflichtversicherte in der Krankenversicherung der Rentner (KVdR) nur rund die Hälfte des Beitragssatzes auf die Rente selbst aufbringen müssen, sowie die vollen Beiträge aus Betriebsrenten.

Pflicht des Maklers zu Sachverhaltsaufklärung und Beratung?

Das OLG Köln meint zu den Maklerpflichten: „Vor einem Wechsel von der gesetzlichen in die private Krankenversicherung hat er auch auf die Vor- und Nachteile, die sich aus einem solchen Wechsel der Systeme ergeben, hinzuweisen“. Dabei „richtet sich der Umfang der Aufklärungs- und Beratungspflicht nach den konkreten Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Kenntnis des Maklers von den bestehenden Versicherungsverhältnissen seines Vertragspartners und der von einem Wechsel mittelbar betroffenen Dritten“.

Nach Ansicht des OLG Köln schuldet der Makler „jedoch nicht von sich aus eine Aufklärung über das System der gesetzlichen Krankenkassen und die Berechnung der dort zu entrichtenden Beiträge“. Der Bundesgerichtshof hat jedoch bereits in seinem Sachwalterurteil (BGH, Urteil vom 22.5.1985, Az. IV a ZR 190/83) festgeschrieben, daß der Makler zur Risikountersuchung und zur Objektprüfung verpflichtet ist. Wer als Makler zur Risikoanalyse wegen Schwierigkeiten und Komplexität der Materie nicht fähig ist, darf keinen Vermittlungsauftrag übernehmen.

Beweislast beim Opfer falscher Beratung

Grundsätzlich trifft auch Dritte, als Geschädigte einer Falschberatung, die Beweislast für falsche, unvollständige oder unrichtige Beratungen. Das OLG Köln führt dazu aus: „Die gesetzliche Dokumentationspflicht beschränkt sich auf die Beratung des Versicherungsnehmers zu seinem Versicherungsverhältnis und erstreckt sich nicht auch auf die Wahrung von Belangen dritter Personen“. Der Dritte bzw. Ehegatte kann sich mithin keine Beweiserleichterung erhoffen, wenn er keine Dokumentation der Beratung gemäß § 61 Versicherungsvertragsgesetz (VVG) erhalten hatte. Vielleicht hätte statt der Ehefrau als Dritter besser der VN als Maklerkunde klagen sollen, da er ja seiner Ehefrau den höheren Krankenvorsorgeunterhalt ggf. später schuldet?

Daher sollten (künftige) PKV-Versicherte darauf achten, dass ihnen eine vollständige Dokumentation zur Beratung vor der Unterschrift unter den Antrag auf PKV-Versicherung vorliegt, § 62 VVG. Denn der Bundesgerichtshof (BGH, Urteil vom 13.11.2014, Az. III ZR 544/13) entschied bereits, dass eine mangelhafte, gesetzlich vorgeschriebene Dokumentation zur Beweislastumkehr führt.

Dokumentationspflicht der Beratung – auch ohne anschließende Vermittlung

Dem OLG ist dabei jedoch wohl ein Verstoß gegen die Denkgesetze unterlaufen, denn im vorliegenden Fall hatte auch die (selbständig tätige) GKV-versicherte Ehefrau selbst nach einer PKV gefragt, die dann nicht zustande kam, so dass sie in der GKV blieb. Spätestens damit bestand eine direkte Beratungspflicht gegenüber der Ehefrau, einschließlich einer Dokumentationspflicht – auch ohne Zustandekommen eines Versicherungsvertrages in der PKV. Denn auch ein Abraten von einer PKV und ein Zuraten zum Verbleib in der GKV ist ein Rat, für den der Makler haftet. Ohne Dokumentation, warum ein Vertrag nicht zustande kam, wird beweiserleichternd vermutet, dass dies ein Fehler des Maklers ist, und so darf der Makler die (Mehr-)Leistungen erbringen – für den gänzlich fehlenden Vertrag. Im vorliegenden Fall hat möglicherweise der Klägeranwalt versäumt „die zu Gunsten seiner Partei sprechenden tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte so umfassend wie möglich darzustellen“, und hätte nun als Regressschuldner einzustehen (BGH, Urteil vom 10.12.2015, Az. IX ZR 272/14).

Beratungsverzicht ohne Dokumentation – auch zu Lasten Dritter?

Bereits die Studie „Evaluierung der Beratungsdokumentation im Geldanlage- und Versicherungsbereich“ vom 18.02.2014 im Auftrage des Bundesjustizministers ergab, daß in der Versicherungsvermittlung rund 85% der Beratungen – entgegen der seit 22.05.2007 bestehenden gesetzlichen Pflicht – nicht dokumentiert werden. Würde im Einzelfall auf (ggf. weitere) Beratung verzichtet, so wäre auch dies mit den Gründen dafür zu dokumentieren.

Folgt man dennoch dem OLG Köln, so wäre ein Makler ohne Dokumentation gegenüber einem solchen mit Dokumentation dann aber besser gegen den Dritten geschützt, weil dieser keine Fehler mit Hilfe der (fortgelassenen) Dokumentation nachweisen könnte, und auch keine Beweiserleichterung hätte. BGH und Europäischer Gerichtshof (EuGH) könnten dies bei Vorliegen eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter durchaus auch anders beurteilen.

Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter

Erwägenswert ist, dass der (ggf. künftige) Versicherungsnehmer (VN) selbst auf die Beratung verzichten kann, ohne dass der Dritte gefragt wird. Der Dritte kann gleichwohl in den Schutzbereich einer Maklerberatungspflicht einbezogen bleiben, wenn der Makler erkennt oder erkennen muss, das den (künftigen) VN eine eigene Personensorge- oder Fürsorgepflicht gegenüber dem Dritten trifft (BGH, Urteil vom 17.09.2002, Az. X ZR 237/01), § 311 BGB. Der Makler ahnt häufig nicht, dass er dann buchstäblich zwischen den Stühlen sitzt, wenn die Interessen des künftigen VN gegenläufig sind zu jenen des Dritten bzw. Ehegatten.

Maklerhaftung gegenüber Dritten

Ein Beratungsverzicht oder auch nur ein Verzicht auf Dokumentation ist meist wertlos, wenn ein Dritter in den Schutzbereich einbezogen ist. Der Dritte kann dann den Makler selbst verklagen, und damit argumentieren, dass die Dokumentation eine gesetzliche Pflicht darstellt. Wäre sie erfolgt, dann hätte man es nochmal in Ruhe nachlesen können, und dann entweder das Problem bemerkt, oder wäre auf die Lücke in der Beratung gestoßen, wodurch die eigene Fehlentscheidung nicht erfolgt wäre.

Dabei muss gar nicht behauptet werden, dass falsch beraten wurde, sondern eventuell korrekt – vielmehr dass die Pflicht zur Dokumentation verletzt wurde, so dass die Beratung ihren Zweck verfehlt hat. Die Dokumentation dient ja nicht (nur) dazu, später ein Beweismittel zu haben, was gesagt wurde, sondern auch dazu, nochmal in Ruhe die Gründe für die Entscheidung zu rekapitulieren und ggf. zu revidieren. Pflicht ist sie auf jeden Fall. Also kann auch diese Pflichtverletzung für sich die Haftung für einen Schaden begründen.

Fehlende Dokumentation als doppelte Haftungsfalle

Eine fehlende Dokumentation führt bereits dazu, dass Gerichte bis hin zur Beweislastumkehr zu Lasten des Versicherungsmaklers entscheiden. Dieses Problem mag im Einzelfall noch durch einen stets unsicheren Zeugenbeweis zu kompensieren sein.

Ein größeres Problem ist die sogenannte sekundäre Darlegungslast, wie sie auch bei fehlerhafter Vermittlung von Kapitalanlagen seit Jahrzehnten von Gerichten gefordert wird. Behauptet ein Kunde, dass er fehlerhaft beraten wurde oder die Beratung auch nur fehlerhaft verstanden hat, so ist es Sache des Vermittlers konkret darzulegen, wie er beraten hat – und warum er sich sicher sein konnte, dass der Kunde ihn auch zutreffend verstanden hatte.

So verhält es sich für den Fall, dass der VN lediglich die richtige Beratung nicht verstanden hat, etwas überhört, vielleicht missverstanden oder vergessen wurde. Die Dokumentation hätte es dann dem VN aber ermöglicht, nach der mündlichen Beratung nochmal die Gründe zu prüfen, was ihn vor einer Fehlentscheidung bewahrt hätte. Da dies auf der Pflichtverletzung beruht, dass die Dokumentation nicht erstellt wurde, wird häufiger – trotz sogar objektiv nachweisbar richtiger „mündlicher“ Beratung – eine Haftung für den Schaden durch Vertragsabschluss in den Raum gestellt.

Trotz richtiger Beratung führt fehlende Dokumentation zur Haftung

Nur verschärfend kommt hinzu, dass gegenüber einem in den Schutzbereich einbezogenen Dritten der Verzicht des VN auf Dokumentation (oder gar Beratung) kaum wirken kann – vor allem, wenn der Makler sich auf eine noch so minimale Beratung eingelassen hatte. Es hilft wohl auch nichts, erst die Pizza mit Rattengift zu garnieren und dann zu sagen “Ich würde diese Pizza nicht essen, weil ich sie für ungesund halte!”. Und wenn der Kunde mit „Jo moi, woas hobbens gsocht?“ zu erkennen gibt, dass er es nicht verstanden hat: „Essen Sie die Pizza langsam – sie ist heiß!“

Die Dokumentation dient nicht lediglich zum Beweis der (richtigen) Beratung – sondern auch zur Vermeidung einer Fehlentscheidung angesichts der komplexen Materie, die bei Dokumentation rechtzeitig aufgefallen wäre: Damit ist der Schaden direkt nur auf eine Verletzung der Pflicht zur Dokumentation zurückzuführen, für die der Makler dann trotz sonst korrekter mündlicher Beratung haftet. Das Missverständnis des Kunden ist bisweilen gewollt – damit der Kunde sich ohne Gefühl von Risiken für ein Produkt entscheidet.

Daher verlangt der Gesetzgeber, dass alles dem VN in Textform gegeben wird, weil er sich nicht auf sein Gedächtnis verlassen soll. Im Haftungsprozeß wird vom VN nur dargelegt, was in der Dokumentation hätte stehen müssen, und dass er dann den Fehler nicht gemacht hätte, weil er ihn in Ruhe bei Durchsicht der Dokumentation erkannt hätte, bei der mündlichen Beratung aber übersehen hat. Die Fixierung auf die mündliche Beratung als Ersatz der Dokumentation erweist sich als Irrweg.

Nach dem Motto: Eine schriftliche Anklage oder ein Urteil, warum wir ihn aufhängen, hat er zwar nicht bekommen, aber wir haben Zeugen, dass wir es ihm erklärt haben, und er hatte Gelegenheit, sich zu äußern, vor und nach dem Urteil.

Rechtsirrtum der Versicherungswirtschaft über den Willen des EU-Gesetzgebers?

Der Vermittler hat “zu beraten sowie die Gründe für jeden zu einer bestimmten Versicherung erteilten Rat anzugeben. Er hat dies unter Berücksichtigung der Komplexität des angebotenen Versicherungsvertrags nach § 62 [VVG] zu dokumentieren”, § 61 VVG: Eben nicht nur, dass er beraten hat, sondern auch den konkreten Inhalt mit allen Gründen. Der VN sagt dann (sofern er eine Dokumentation erhält): Ich habe beim Durchlesen das Problem nicht mehr erkennen können – und dass ich mich ergänzend an jedes Detail des Gesprächs erinnern soll, kann man nicht verlangen, denn dafür ist die Dokumentation ja da.

Die EU-Regulierung des Versicherungsvermittlers geht wohl davon aus, dass es ihn halt gibt und man ihn braucht, man aber den Kunden vor ihm beschützen muss. Mancher Versicherer oder Lobbyverband meinte irrig, dass die Dokumentation nur zur Geltendmachung von Schadenersatzrechten dienen würde. So aber steht es nicht im Gesetz, §§ 62, 63 VVG. Auch die Erläuterungen der Bundestags-Drucksachen sprechen generell von der Geltendmachung von Rechten, und davon, dass die Dokumentation zum (also vor) Vertragsschluss vorliegen bzw. dazu verfügbar sein muss, was dann auch ein Widerrufsrecht beinhaltet.

Daniel Paluka schreibt in seinem Werk „Die Informations-, Beratungs- und Dokumentationspflichten im neuen Recht der Versicherungsvermittler“ (Regensburg 2007) zutreffend:

„Durch die Dokumentation kann der Kunde

– nachvollziehen, ob seine Auskünfte richtig und vollständig waren

– bei Bedarf seine Auskünfte ergänzen oder korrigieren

– erkennen, dass das Produkt für ihn in seiner Situation eine angemessene Entscheidung ist“.

Nach der Vorstellung der EU sind die Gründe für jeden erteilten Rat also Auskünfte, welche auf Papier oder Datenträger zu erteilen sind. Das ist die Dokumentation der Beratung.

Die EU kennt dies nur schriftlich und zwar vor Abschluss des Vertrages. Die EU hat gar nicht die Vorstellung, dass es auf die mündliche Beratung ankäme, und diese dann lediglich noch sozusagen für Dritte (so den Rechtsanwalt) zur Lektüre wegen Beweissicherungsgründen dokumentiert werde. Die EU will vielmehr, dass die Kunden-Entscheidung selbst auf schriftlichen/textlichen Informationen beruhen soll, einschließlich einer Dokumentation.

Die EU wollte eine gute Beratung um Schäden vom VN abzuwenden, nicht verbesserte Beweismöglichkeiten bei schlechter Beratung, wenn der Schaden schon eingetreten ist.

Das ist wie wenn der Richter dem Delinquenten mündlich sein Urteil verkündet und begründet, und ihn dann fragt, ob es dazu Bemerkungen gibt, und er die schriftliche Ausfertigung dann erst in die Jackentasche gesteckt bekommt, wenn er schon mit hinten zusammengebundenen Händen auf dem Pferd unter dem Ast mit der Schlinge um den Hals sitzt. Für ein späteres Rehabilitationsverfahren reicht es zeitlich noch allemal, zur Beweissicherung, auch noch nach 400 Jahren, wie schon der Fall Giordano Bruno gezeigt hat.

Lobbyarbeit der Versicherer führt Vermittler direkt in die Haftungsfalle

Klar dass Versicherer kaum damit leben können, wenn die mündliche Beratung nur eine Vorbesprechung zur Erstellung einer schriftlichen fundierten Entscheidungsgrundlage ist.

Folge: Ergibt sich aus dem schriftlichen Dokument ein Fehler, so kann der Vermittler sich nicht mehr darauf berufen, er habe mündlich aber richtig beraten. Die Dokumentation erscheint dann für jeden Kunden der beste Beweis einer Fehlberatung. Die nachweisbar korrekte mündliche Beratung heilt nicht mehr die fehlerhafte Dokumentation, sondern diese entwertet vielmehr selbst die zuvor korrekte Beratung.

Dies könnte die Beratungsprozesse für die meisten Vermittler so erschweren, dass sie aufgeben müssten. Die Dokumentationspflicht wird zudem zur Ursache verschärfter Haftung, ohne jede Chance, noch eine korrekte mündliche Beratung beweisen zu dürfen. Die fehlende Dokumentation als selbst erlaubte Arbeitserleichterung für Vermittler erweist sich als Bumerang.

Formular-Beratungsdokumentation mit Textbausteinen oder zum Ankreuzen?

Das OLG Hamm (Urteil vom 24.06.2015, Az. I-20 U 116/13) erläuterte u.a.: „Der Beratungsdokumentation soll der wesentliche Gesprächs- und Beratungsinhalt entnommen werden können. Aus den von den Beklagten zu den Akten gereichten Beratungsunterlagen (Anlage K1) kann hingegen nicht einmal im Ansatz entnommen werden, wie eine Beratung des Klägers durch die Mitarbeiterin der Beklagten zu 1) erfolgte. Es sind lediglich einige der vorgegebenen Themen angekreuzt, ohne dass sich der Inhalt der Gespräche oder die Fragen, die geklärt wurden, erkennen lassen.“

In diesem Urteil des OLG Hamm werden zahlreiche Beratungspflichten beim Wechsel von der GKV in die PKV angesprochen, wie etwa das Einkommen im Alter um sich die PKV noch leisten zu können, die Abhängigkeit der Beitragshöhe in der PKV – auch im zeitlichen Vertragsverlauf, die einkommensunabhängigen Beiträge auch im PKV-Basistarif. Auch auf den nötigen Vermögensverbrauch (bis auf das Schonvermögen) als Voraussetzung für eine Beitragshalbierung im Basistarif wäre hinzuweisen gewesen (§ 12 Abs. 1c VAG) sowie den Begriff der Hilfebedürftigkeit i.S.v. SGB II oder XII. Wer sich die PKV im Alter nicht leisten kann, aber eine bessere Krankenversorgung im Alter wünscht, ist auf die in etwa gleichen Leistungen des PKV-Basistarifes wie in der GKV hinzuweisen, sowie die unterschiedlichen Kosten. Auch über unterschiedliche Beitragszuschüsse der gesetzlichen Rentenversicherung wäre aufzuklären.

Wenn denn zur Entscheidung des OLG Köln eine Fachzeitschrift titelte „Vermittler muss nicht über das GKV-System aufklären“, so ist gemäß ständiger Rechtsprechung das genaue Gegenteil zutreffend, wenn sich ein entsprechender Beratungsbedarf abzeichnet.

von Dr. Johannes Fiala und Dipl.-Math. Peter A. Schramm

mit freundlicher Genehmigung von

www.experten.de (veröffentlicht im ExpertenReport 07/2016, Seiten 68-71)

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Über den Autor

Dr. Johannes Fiala
PhD, MBA, MM

Dr. Johannes Fiala ist seit mehr als 25 Jahren als Jurist und Rechts­anwalt mit eigener Kanzlei in München tätig. Er beschäftigt sich unter anderem intensiv mit den Themen Immobilien­wirtschaft, Finanz­recht sowie Steuer- und Versicherungs­recht. Die zahl­reichen Stationen seines beruf­lichen Werde­gangs ermöglichen es ihm, für seine Mandanten ganz­heitlich beratend und im Streit­fall juristisch tätig zu werden.
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