EU-Vermittler-Richtlinie: Verlieren Versicherungsvermittler und Finanzdienstleister die Zulassung?

*von Dr. Johannes Fiala, Rechtsanwalt (München), Mediator (Univ.), MBA Finanzdienstleistungen (Univ.Wales), MM (Univ.), geprüfter Finanz- und Anlageberater (A.F.A.), Lehrbeauftragter für Bürgerliches Recht und Versicherungsrecht (Univ. of Cooperative Education), Bankkaufmann (www.fiala.de) und Ralf W. Barth, Geschäftsführer der Ralf W. Barth GmbH und Vermögensschadenhaftpflichtmakler (www.rwb-finanz.de), sowie Vorstand (Vorsitzender) des Vereins zum Schutz für Anlage- und Versicherungsvermittler e. V. (www.vsav.de)
„Jeder klagt über sein Gedächtnis, aber niemand klagt über seine Urteilskraft.“ (Fran�ois de la Rochefoucauld)
Die Vermittler-Richtlinie wird den Finanzmarkt umkrempeln – vermutlich erfolgt auch eine noch nie da gewesene Marktbereinigung. Auch die VVGReform und die MiFID-Richtlinie werden aus Kundensicht für mehr Transparenz sorgen. Für viele Vermittler stellt sich die Frage wie das nun alles weitergeht. Können Vermittler quasi nach politischem Vorbild die neuen gesetzlichen Regeln einfach „aussitzen“? Die gravierendsten Irrtümer die am Markt „grasieren“ und wie Vermittler damit am besten umgehend, werden nachfolgend aus Sicht von Herrn Rechtsanwalt Dr. Johannes Fiala (www.fiala.de) und dem VSH-Makler Ralf W. Barth (www.rwb-finanz.de) aufgezeigt. Die Beiträge sollen vor allem dazu dienen, den Vermittlern auf zu zeigen, welche möglichen Aufgaben, Fallstricke und neue Situationen auf die Vermittler zukommen. Die Vermittler tun gut daran sich rechtzeitig auf die neue Situation und auf ganz andere Methoden / Arbeitsweisen einzustellen, um mit diesen optimal umgehen zu können.
1. Irrtum: Das Transparenzgebot gilt nach EU-VRL und MiFiD erst ab 2007?
RA Dr. Fiala: Wer weiß z. B. von den Vermittlern, dass das Transparenzgebot in der BGH-Rechtsprechung bereits zu Beginn der 90er- Jahre etabliert wurde? Die Fragen an die Vermittler lauten deshalb: Kennen Sie diese Anforderungen? Wenn nein, von wem können Sie diese Informationen erhalten? Welcher Produktgeber hat Sie denn seither über die Spielregeln bei Bankund Versicherungsprodukten umfassend aufgeklärt? Zur Erinnerung: Auch das neueste „Kick-Back-Urteil“ des BGH vom 19.12.2006 (Az. XI ZR 56/05) bezieht sich auf Urteile, die bereits viele Jahre früher mit ähnlichem Inhalt ergangen sind. Neu wird ab 01.01.2008 „nur“ folgendes sein: Zur Herstellung weitergehender Transparenz müssen Versicherungsvermittler insbesondere in den Bereichen KLV und PKV künftig die Courtage/Provision voraussichtlich in Euro und Cent vor der Unterschrift des Kunden offenlegen.
2. Irrtum: Ich kann auf die Beratung und ein Protokoll doch auch verzichten?
Ralf W. Barth: In den letzten Wochen haben viele Beteiligte z. T. heiß über das Thema Beratungs- und Dokumentationsverzicht diskutiert. Auch Vorstände von Versicherungsgesellschaften und Anwälte haben sich daran rege beteiligt. Aus Sicht der überwiegenden Vermögensschadens- Haftpflichtverträge ist die Diskussion jedoch relativ unsinnig, da in vielen VSH-Bedingungen zumindest eindeutig ein Protokoll verlangt wird. Also selbst wenn ein Beratungsverzicht mit den Kunden vereinbart wird, müssen aus Sicht vieler VSH-Versicherer trotzdem die Vorgänge protokolliert werden. Wir haben die Einschätzung, dass ein Beratungsverzicht aus Kunden- und Vermittlersicht nur in ganz, ganz wenigen Fällen wirklich Sinn macht und praktikabel ist.
Praxistipp: Prüfen Sie lieber rechtlich mit einem Anwalt Ihres Vertrauens ab, wann ein Beratungsverzicht für Sie als Vermittler unproblematisch ist. überlegen Sie ganz genau, wann und wie Sie Ihre Arbeit dokumentieren / protokollieren. Diese Prüfung sollte auch die Abstimmung der bestehenden oder noch abzuschließenden VSH-Police beinhalten. Aus Sicherheitsgründen sollten Sie gerade beim Beratungsverzicht den Vorgang protokollieren und am besten auch gegenzeichnen lassen
RA Dr. Fiala: Der Verzicht auf Beratung und Protokoll muss „wirksam“ sein. Es spricht viel dafür, dass ein wirksamer Verzicht daran scheitern kann, dass der Kunde gar nicht versteht bzw. nicht einschätzen kann „worauf“ er verzichtet. Die jahrelange Rechtsprechung zeigt die Grenzen auf. Ein klagender Anwalt des Kunden wird somit die Unwirksamkeit anführen. Kennen Sie einen Vertrieb, Pool oder Produktgeber, der eine rechtssichere Bastelanleitung für den Beratungsverzicht liefert? So, dass der Beratungsverzicht nicht „in die Hose geht“, und von Richtern als „Ausnutzung der Unerfahrenheit“ vom Tisch gewischt wird? Zur Erinnerung: Der „Arbeitskreis Vermittlerrichtlinie Dokumentation“ leistet ganze Arbeit, indem er durch seine „kostenlosen Muster“ dem Vermittler nahezu sicher seine VSH-Deckung gefährdet. Hier fehlt der Hinweis der Verfasser, dass es notwendig ist, ein solches Formular mit den eigenen VSH-Bedingungen abzugleichen. Denn die Formulierung, dass der Kunde auf „Beratung und Dokumentation verzichtet“ kann darauf hinauslaufen, dass der eigene VSH-Versicherer im Schadensfall darauf „verzichten wird“ ohne Dokumentation eine Deckung zu gewähren. Vorsicht bei „Formularen“ aus dem Internet oder durch Software: Fachleute haben festgestellt, dass rund 96% der Altersvorsorge- Beratungssoftware „falsch“ rechnet: Wie der Vermittler sich eine richtig rechnende Software ausgewählt hat, muss er im Haftungsfall erst dem Anwalt und dann „seinem“ Richter genau darlegen können. Auch Prof. Dr. Dörner (Univ. Münster) hat auf der letzten Tagung des Bund der Versicherten (BdV) die These vertreten, dass der formularmäßige „Verzicht auf Dokumentation und Beratung“ unwirksam ist, § 307 BGB. Der Vermittler sollte sich darüber im klaren sein, dass Softwarehäuser ihre zumeist „abgekupferten“ Formulare nur äußerst selten rechtlich geprüft haben – ein „Schadensfall mit Regress des Vermittlers beim Hersteller“ dürfte ausreichen, solche Softwareanbieter vom Markt zu fegen.
3. Irrtum: Ein Protokoll ist doch nur der Beweis meiner Fehler – also lasse ich dies weg!
Ralf W. Barth: Wie schon erwähnt wird auch von Anwälten (im Besonderen z. B. im Bereich der geschlossenen Kapitalanlagen) darauf hingewiesen, dass gerade vorgefertigte Protokolle zum Ankreuzen, Fehler der Vermittler aufzeigen können. Damit bringen, nach Aussage dieser Anwälte, die Vermittler sich eigentlich erst richtig in die Haftung. Auf der anderen Seite sind die Vorgaben der VSH-Versicherer für den Eintritt des Versicherungsschutzes, eben eine nachvollziehbare Dokumentation. Dies vor allem, um überhaupt vernünftig prüfen zu können wie die Sachlage wirklich gewesen sein könnte.
RA Dr. Fiala: Wer ein Protokoll „vergisst – oder bewusst weglässt“, wird sich vom VSH-Versicherer später sagen lassen können, dass er absichtlich gehandelt hat. Damit geht es dann um Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit bezüglich der gesetzlichen Vorgabe nach der EG-Richtlinie – und in der Folge steht die VSH-Deckung auf dem Spiel. Wer mag, und vor allem wer kann überhaupt die Schäden aus der eigenen Tasche bezahlen?
Ralf W. Barth: Praxistipp: Gewöhnen Sie sich eine Arbeitsweise an, die systematisch jedes Gespräch protokolliert. Nehmen Sie als Protokoll ggf. ein weißes Blatt Papier und halten Sie die wichtigsten Grundlagen darauf fest. Diese sind in der Regel: der Ort der Zeitpunkt die anwesenden Teilnehmer der Grund für das Zustandekommen des Termins von wem der Wunsch zum Termin / Gespräch ausging was der Inhalt des Termines und der Gespräche war welche Wünsche genannt oder ermittelt wurden welche Ausgangsituation / Status erkannt wurde was für den Kunden (konkret) getan werden soll (Beauftragung) wie eine zukünftige Lösung aussehen soll, oder zu welcher Lösung man gemeinsam beim Termin gekommen ist wem welche Unterlagen ggf. zu welchem Zweck ausgehändigt / überlassen wurden zu welchem Zeitpunkt Folgetermine und Vereinbarungen getroffen werden oder wurden. Zu diesen Angaben brauchen Sie keinen endlos langen Vordruck. Mit diesem kurzen nicht den Anspruch auf Vollständigkeit erhebenden Skript können oft auf einer oder zwei DIN A 4 Seite vernünftig alle wesentlichen Punkte / Fakten dokumentiert werden. Natürlich können und sollen Checklisten für die ermittelten Risiken wie z. B. die des EUVermittlerrichtlinienkreise mit hinzugefügt werden.
Praxistipp: Lassen Sie ein Protokoll immer von Ihrem Kunden, oder noch besser von allen am Gespräch Beteiligten gegenzeichnen! Zur Erinnerung: Bereits das OLG Schleswig hat durch sein Urteil vom 05.12.2002 (Az. 5 U 28/02) festgestellt, dass Beratungsprotokolle für den Vermittler eine sichere Haftung bedeuten können. Im entschiedenen Fall hatte der Anleger ein marktübliches „Beratungsprotokoll“ unterschrieben, auf welchem die vorformulierten Fragen nach den Beratungsinhalten jeweils durch Ankreuzen im positiven Sinne beantwortet wurden. Pointiert hält das OLG Schleswig fest, das die Fragen „derart suggestiv formuliert sind, dass jeder das Kästchen „nein“ ankreuzende Anleger sich offensichtlich fragen lassen müsste, warum er denn eine derartige Beteiligung überhaupt eingehen will.“ Der Vermittler wird sich also fragen, ob das Beratungsprotokoll gerichtsfest bzw. rechtlich geprüft wurde?
Ralf W. Barth: Es ist nur zunächst nicht entscheidend, ob der Vermittler ein Protokoll nach dem Muster des Herstellers X oder Y verwendet. Wesentlich ist dagegen, zunächst die eigene Arbeitsweise zu definieren, und die dann daraus abzuleitenden Werkzeuge (wie Checklisten, Verträge, Protokolle) zu definieren. Dies wird der einzig halbwegs sichere Weg, auch „mit jedem Vermittler-Sonderfall“ maßgeschneidert und praxistauglich zurecht zu kommen.
4. Irrtum: Beratungsprotokolle sind Neuland?
Ralf W. Barth: Auf Internetseiten finden Sie z. T. Texte wie: „Mit der Dokumentation betreten Sie grundsätzlich unbekanntes und damit unsicheres rechtliches Terrain.“
RA Dr. Fiala: Dabei ist es doch relativ einfach: Ein Blick in die jahrzentelange Rechtsprechung der Vermittler- bzw. Beraterhaftung zeigt, dass dies ganz und gar kein „Neuland“ ist. Die Rechtsprechung hat beispielsweise klipp und klar gezeigt, dass ein Protokoll ein wichtiges Beweismittel sein kann – sonst ist bereits heute fast jeder Haftungsprozeß so gut wie sicher verloren. Beispiel: Sie vermitteln einem Arbeitgeber einen bAV-Vertrag mit einer Laufzeit von 20-und-mehr Jahren; wie erklären Sie dies einem Richter, der vom Statistischen Bundesamt erfahren hat, dass Arbeitnehmer im Schnitt weniger als 5 Jahre bei einem Arbeitgeber sind?
Ralf W. Barth: Praxistipp: Sichten Sie z.B. auf der Seite „beratungsprotokollfaq. de“ und den Vermittlerrichtlinienprotokollen die Protokolle zunächst einmal nach den für Sie wichtigen und relevanten Bausteinen. Fertigen Sie sich Ihr eigenes Protokollierungssystem an und verwenden Sie dieses konsequent. Bei Unsicherheiten über die Ausgestaltung und Vorgehensweise nutzen Sie Experten wie z.B. die Netzwerkpartner des VSAV e.V. (www.vsav.de) die Ihnen rechtlich, formalistisch, unterlagentechnisch und werberisch mit ihrer Erfahrung hier zur Verfügung stehen. Nutzen Sie auch Veranstaltungen, auf denen professionelle Marktteilnehmer gezielt zu den Themen informieren.
RA Dr. Fiala: Beratungsprotokolle sind kein Neuland, sondern erfordern in der Gestaltung das Wissen und die Erfahrung aus Haftungsprozessen. Zum Wissen gehört die jahrzehntelange Rechtsprechung über die Beweisführung im Zivilprozeß. Der formularmäßige Verzicht auf Beratung ist nach der BGHRechtsprechung auch beim Versicherungsmakler unwirksam. Solche unwirksamen Formulare finden sich nicht nur auf der Internetseite www.vermittlerprotokoll.de , sondern in identischer oder ähnlicher Art und Weise in Büchern/Neuerscheinungen aus 2006 und 2007.
Weitere Infos: Hier klicken Zur Erinnerung: Wer sich auf Muster verlässt und selbst Hand anlegt, riskiert stets, dass er die in Mustern enthaltenen Gesetzesverstöße noch verschärft oder vielfacht. Die allermeisten kostenlosen Musterverträge und Protokolle im Internet enthalten gravierende rechtliche Fehler, die teilweise auch zur Unwirksamkeit führen. Die Frage wird also sein, ob man es sich leisten kann und will, mit Verträgen zu arbeiten, die im Zweifel dann leider „null und nichtig“ sind?
5. Irrtum: Eine Dokumentation ist möglicherweise kein Beweis für richtige Beratung?
RA Dr. Fiala: Die Dokumentation kann niemals ein Beweis der Richtigkeit einer Beratung sein. Auf dem Markt befindliche Muster-Formulare sind bei guter inhaltlicher Ausarbeitung allenfalls Checklisten zur Prüfung der Vollständigkeit einer Beratung. Eine Dokumentation ist auch kein Haftungsausschluss. Die Rechtsprechung zeigt, dass mit Formularen sowieso niemals optimal die Haftung begrenzt werden kann. Wer „unsichere“ Formulierungen wählt, bewirkt fast gar nichts. Die Formulare bedürfen einem Abgleich mit der Rechtsprechung, und zur Optimierung in der Handhabung stets einer Schulung! Außerdem müssen „Formulare“, also Allgemeine Geschäftsbedingungen, stets mit dem Maklervertrag bzw. dem Vermittlungsvertrag mit dem Kunden sowie dem Inhalt der individuellen VSH-Police mit Bedingungen angepasst werden. Wer sich dies als Vermittler wirtschaftlich nicht leisten kann, sollte sein Geschäftsmodell mit einem Stragie-Experten bzw. Coach (vgl. vsav.de) zunächst hinterfragen.
Ralf W. Barth: Viele sogenannte Protokolle eigenen sich hervorragend als Checklisten, zum Abfragen aller relevanten Punkte. Die wesentlichen Faktoren neben den Angaben aus den Versicherungsverträgen sind jedoch im Gespräch mit den Kunden zu ermitteln und festzuhalten. Dabei wird es nahezu immer zu Aussagen / Wünschen / Vorstellungen von Kunden kommen, die möglicherweise noch nie in einer solchen Checkliste Protokoll festgehalten wurden. Praxistipp: Halten Sie neben den oben aufgelisteten Faktoren fest was Ihr (zukünftiger) Kunde von Ihnen erwartet und was er zu Ihren Spielregeln der Zusammenarbeit sagt. Dies sind später wichtige und nachvollziehbare Faktoren, die zum einen für Sie sprechen und die Sie in der Ihrer Einschätzung Ihren Kunden gegenüber trainieren. Zur Erinnerung: Ein VSH-Schutz ist nur einer von mehreren sinnvollen Bausteinen das Risiko einer Haftung möglichst gering zu halten. Die eigenen Muster (Verträge etc.) bedürfen stets einer Anpassung, nicht nur an die eigenen Versicherungsbedingungen der VSH-Police. Weder der VSH-Makler noch der VSH-Versicherer werden dies insgesamt und abgestimmt auf den persönlichen Einzelfall leisten können.
6. Irrtum: Die Kundenunterschrift über die Richtigkeit des Protokolls ist unwirksam?
RA Dr. Fiala: Wenn ein Kunde durch seine Unterschrift die Richtigkeit der Aufzeichnung einer Beratung bzw. des Inhaltes der Dokumentation bestätigt, ist dies so gut wie immer „wirksam“, denn dies ist eine bloße Bestätigung von Tatsachen und damit beweisfähig vor Gericht. Unwirksam können regelmäßig nur Willenserklärungen bzw. Rechtsgeschäfte sein.
Ralf W. Barth: Praxistipp: Eine weitere Bestätigung dessen, dass Sie Ihr Protokoll immer vom Kunden, oder noch besser von allen am Gespräch Beteiligten gegenzeichnen lassen!
RA Dr.Fiala: Dokumentationen und Protokolle gehören in ein Archiv mit exterritorialer Datensicherung, denn die Verjährungsfrist von bis zu 10 Jahren ist für die Haftung im Auge zu behalten. Die inhaltliche Richtigkeit der Beratung lässt sich auch durch Verweis auf den Archiveinhalt des Experten-Netzwerkes vervollständigen: Zu denken wäre beispielsweise an Ratings (woher wusste der Vermittler, dass diese korrekt sind?), negative Presseberichterstattung, Transparence in Finance, usw.
7. Irrtum: Hat mein VSH-Makler geschlossene Beteiligungen für mich wirksam eingeschlossen?
Ralf W.Barth: Das eigentliche Problem liegt tiefer – der Vermittler muss die VSH-Bedingungen kennen. Dort steht in der Regel drinnen, dass ein IDWS4- WP-Gutachten dem Vermittler vorliegen muss, damit eine Vermittlung solcher Produkte auch versichert ist. Der Knackpunkt ist, dass die vollmundige Werbung suggeriert, es sei die komplette Produktpalette im geschlossenen Fondsbereich versichert – die Tücke liegt jedoch im Detail.
RA Dr. Fiala: Strategisch ist der Vermittler im Vorteil, der auch nachweisen kann, dass nicht nur er, sondern auch sein Kunde das IDW-S4-Gutachten gekannt hat. Hinzu kommt, dass wohl nur Heinz Gerlach mit seinem Direkten-Anlegerschutz (www. direkteranlegerschutz.de) immer wieder bei solchen Gutachten schwere Mängel feststellt. Die Initiatoren reagieren darauf nicht allzu oft – der Vermittler muss ich aber später vorhalten lassen, dass auch ihm hätten solche Gutachtensfehler auffallen müssen.
8. Irrtum: Ich habe beim VSH-Makler eine wunderbare Versicherung im Internet abgeschlossen?
Ralf W.Barth: Preisorientierung bei der Existenzsicherung ist ein bisschen wir russisch Rollette: Es könnte ja auch gut gehen. Besser Sie überprüfen mit einem VSH-Makler Ihr Risiko ausreichend mittels eines Risikoerfassungbogens. Nicht selten wird dabei entdeckt, worauf Sie alleine niemals gekommen wären, es sei denn im Nachgang unter der Rubrik: durch Erfahrung klüger, aber nicht reicher geworden. Achten Sie darauf, dass Sie zum Angebot auf interne Vorgaben, Klauseln des Angebotes in Bezug auf Ihre Tätigkeiten und Produkte hingewiesen werden. Gibt es Alternativen zu dem Angebot und haben Sie die Wahl zwischen mehreren Möglichkeiten des Maklers? Es gibt noch eine große Anzahl weitere wichtige Fragen, deren Bedeutung interessierte Vermittler meist sehr schnell im Gespräch zur Risikoanalyse erkennen.
RA Dr.Fiala: Ein Makler soll ja überzeugungsarbeit leisten. Das Angebot eines einzigen Tarifes über das Internet ist möglicherweise der beste Beweis, dass der Makler eher wie ein Agent arbeitet, oder seine Maklerpflichten nicht ganz ernst nimmt. Seriös ist ein solches Vorgehen nur, wenn der Vermittler ein Angebot über das Internet abgibt, und danach der VSH-Makler auf ihn zugeht, um zu prüfen ob Ihr Risiko und der angebotene Versicherungsschutz auch zueinander passen. Wer dies als VSH-Makler nicht leisten kann oder will, sollte auf den Agenten- Status umsatteln, bevor er sich einen Haftungsprozeß einfängt, und als Pseudo-Makler dargestellt wird. Zur Erinnerung: Der Versicherungsmakler muss generell im Haftpflichtbereich die Risiken seiner Kunden kennen. Gerichte haben Versicherungsmakler bereits verurteilt, die ihre Kunden nicht über rechtliche änderungen bzw. neue Rechtsprechung zum Haftungsrecht auf Kundenseite informiert haben. Wenn Makler in Foren dazu raten im Maklervertrag die Haftung pauschal für leichte Fahrlässigkeit auf eine Mio. Euro zu beschränken, so beweisen sie damit nur, dass sie die seit Jahrzehnten gültige Rechtsprechung nicht kennen, oder ignorieren. Dann wäre es wohl besser als Agent aufzutreten, anstatt später als „überforderter Pseudomakler“ am Pranger zu stehen?
(experten.de (29.06.2007))
Mit freundlicher Genehmigung vonhttp://www.experten.de/>www.experten.de.

Unsere Kanzlei in München

Unsere Kanzlei finden Sie in der Fasolt-Straße 7 in München, ganz in der Nähe von Schloss Nymphenburg. Unser Team besteht aus hochmotivierten Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten, die für alle Belange unserer Mandanten zur Verfügung stehen. In Sonderfällen arbeitet unsere Kanzlei mit ausgesuchten Experten zusammen, um Ihre Interessen bestmöglich zu vertreten.

Über den Autor

Dr. Johannes Fiala
PhD, MBA, MM

Dr. Johannes Fiala ist seit mehr als 25 Jahren als Jurist und Rechts­anwalt mit eigener Kanzlei in München tätig. Er beschäftigt sich unter anderem intensiv mit den Themen Immobilien­wirtschaft, Finanz­recht sowie Steuer- und Versicherungs­recht. Die zahl­reichen Stationen seines beruf­lichen Werde­gangs ermöglichen es ihm, für seine Mandanten ganz­heitlich beratend und im Streit­fall juristisch tätig zu werden.
»Mehr zu Dr. Johannes Fiala

Auf diesen Seiten informiert Dr. Fiala zu aktuellen Themen aus Recht- und Wirt­schaft sowie zu aktuellen politischen Ver­änderungen, die eine gesell­schaftliche und / oder unter­nehmerische Relevanz haben.