Genehmigungen bei Vormundschaft über Minderjährige, Betreuung und Nachlasspflegschaft

Genehmigungen bei Vormundschaft über Minderjährige, Betreuung und Nachlasspflegschaft

1. Einleitung

Für einen Volljährigen kann ein rechtlicher Betreuer bestellt werden: Die rechtliche Betreuung führt zur gesetzlichen Vertretungsmacht, § 1902. Das Vormundschaftsgericht kann einen ehrenamtlichen Betreuer (Laienbetreuer) oder einen Berufsbetreuer bestellen. Die Bestellung eines geeigneten ehrenamtlichen Betreuers ist vorrangig. Der ehrenamtliche Betreuer ist in der Regel ein Angehöriger oder ein Bekannter des Betroffenen. Auch engagierte Bürger können eine ehrenamtliche Betreuung übernehmen.

Dem Laienbetreuer wird zu raten sein, sich nach § 1837 für ihn kostenfrei beraten zu lassen und das Ergebnis zu dokumentieren. Für die Beratung kommen folgende Stellen in Frage:

– Amtsgericht – Vormundschaftsgericht,

– Kommunale Betreuungsbehörde,

– Betreuungsvereine.

Bei Berufsbetreuern ist zwischen Vereinsbetreuern und freiberuflichen Betreuern zu unterscheiden.

Der Vereinsbetreuer ist bei einem Betreuungsverein tätig und in der Regel Sozialpädagoge; in Ausnahmefällen Jurist. Als freiberufliche Betreuer sind Rechtsanwälte und Sozialpädagogen in der Mehrzahl. Als weitere Professionen sind u. a. Erzieher, Pädagogen und Psychologen zu nennen.

Berufsbetreuer ohne Hochschulabschluss sind finanziell schlechter gestellt, sofern sie nicht an einer Nachqualifizierungsmaßnahme teilnehmen.

Nachlasspfleger, Vormund und Betreuer unterliegen regelmäßig gleichermaßen der Überwachung durch das Amtsgericht bei ihrer Tätigkeit. In der Praxis bestehen immer wieder Unsicherheiten dahin gehend, ob eine Erklärung des Nachlasspflegers, Vormunds oder Betreuers der Mitwirkung des Amtsgerichts durch eine Genehmigung bedarf.

Im ersten Teil werden die vom Betreuer einzuholenden Genehmigungen im Rahmen der

Vermögenssorge für nicht geschäftsfähige, volljährige Betreute behandelt. Wenn vom Betreuer die Rede ist, gilt das Gesagte im Regelfall auch für den Nachlasspfleger und den Vormund, wobei auf die Darstellung von Unterschieden in der rechtlichen Ausgestaltung dieser unterschiedlichen Funktionen aus Platzgründen verzichtet wird.

Schwerpunkt dieser Darstellung sind problematische Genehmigungserfordernisse der §§ 1810, 1812, 1821 und 1822 (mit Ausnahme der Vorschriften zur Umschreibung und Hinterlegung von Inhaberpapieren) sowie deren Ausnahmen und Befreiungen, welche mit Ausnahme des § 1907 auch für den Vormund und den Nachlasspfleger gelten. Diese haben § 1822 Nr. 5 zu beachten, auf dessen Darstellung im Hinblick auf die Ausführungen zu § 1907 Abs. 3 verzichtet wird. Die insoweit unterschiedliche gesetzliche Ausgestaltung wird der Tatsache gerecht, dass das Mündel mit der Volljährigkeit die Geschäftsfähigkeit erlangt und daher eines anderen Schutzes bedarf als ein geschäftsunfähiger Betreuter.

Die Vielzahl unterschiedlicher Meinungen in Rechtsprechung und Literatur zur Vormundschaft, Betreuung und Nachlasspflegschaft führen in der Praxis immer wieder zu erheblichen Schwierigkeiten. Nachfolgend sollen die unterschiedlichen Ansichten dargestellt und bewertet werden mit dem Ziel, zur Entlastung der Rechtspflege überflüssigen Genehmigungsanträgen entgegenzuwirken und für den Betreuer den sichersten Weg aufzuzeigen.

Ausgangspunkt der vom nach §§ 1852 ff. nicht befreiten Einzelbetreuer einzuholenden Genehmigungen ist § 1908i, der im Wege der Einzelverweisung die sinngemäße Anwendung

einzelner Vorschriften der elterlichen Sorge und der Vormundschaft anordnet. Eine pauschale Verweisung hielt der Gesetzgeber für unangebracht. Des Weiteren wird davon ausgegangen, dass zur Kontrolle des Betreuers kein (ehrenamtlich tätiger) Gegenbetreuer nach § 1908i Abs. 1 i.V.m. § 1792 Abs. 2, § 1799 bestellt ist — man findet ihn praktisch nicht.

1.  Das Wohl des Betreuten

Nicht selten ist der Betreuer der Situation ausgesetzt, dass Angehörige bestrebt sind, bestimmte

Rechtsgeschäfte, die der Betreuer für notwendig erachtet, zu verhindern, sei es, weil sie den Gegenstand des Rechtsgeschäfts als Vermächtnis versprochen erhalten haben oder das künftige Erbe ungeschmälert erhalten wollen.

Praxisfall mit Lösungshinweis

1. Allgemeines zu den vom Betreuer einzuholenden Genehmigungen

Grundsätzlich besteht ohne Aufgabenkreis keine gesetzliche Vertretungsmacht. Daher ist eine ausdrückliche Zuweisung des Aufgabenkreises erforderlich. Die Vertretungsmacht des Betreuers wird konkret begrenzt durch

– den gerichtlich bestimmten Aufgabenkreis,

– die gesetzliche Vertretungsmacht ausschließenden Vorschriften,

– die gesetzliche Vertretungsmacht einschränkenden Vorschriften, welche das Handeln des Betreuers von der Außengenehmigung des Vormundschaftsgerichts abhängig machen.

Der Betreuer ist in dem ihm zugewiesenen Aufgabenkreis der gesetzliche Vertreter des Betreuten, § 1902. Er vertritt ihn auch vor Gerichten und Behörden. Der Umfang und die Reichweite der Vertretungsmacht fallen mit dem Aufgabenkreis des Betreuers zusammen. Innerhalb der durch den Aufgabenkreis begrenzten Vertretungsmacht hat der Betreuer die betreuungsrechtsimmanenten Schranken zu beachten, insbesondere die erforderlichen Genehmigungen einzuholen.

1. a) Die Innengenehmigung

Die Innengenehmigung betrifft während der Amtszeit des gesetzlichen Vertreters das Verhältnis zwischen ihm und dem Amtsgericht als Aufsichtsbehörde über seine Tätigkeit.

Innengenehmigungen können sowohl vor der Vornahme des Rechtsgeschäfts als auch nachher beantragt werden. Nach z. B. §§ 1810, 1823 soll der Betreuer die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts einholen, nach § 1811 kann eine andere Geldanlage gestattet werden; die Vorschriften sind also reine Ordnungsvorschriften. Liegt die vorgeschriebene Innengenehmigung nicht vor, weil sie nicht beantragt oder verweigert worden ist, berührt ihr Fehlen die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts dagegen nicht. Hierunter fallen insbesondere die Genehmigung für:

– die Kontoeröffnung im Rahmen der Anlegung von Mündelgeld;

– die Order von Wertpapieren;

– den Kauf von Investmentanteilen (Renten- oder Aktienfonds oder Aktien sowie den Abschluss eines Lebensversicherungsvertrages oder Darlehensvertrages zur Geldanlage;

– den Kauf gesicherter Forderungen;

– den Abschluss des Gesellschaftsvertrages zur Beteiligung an Kapitalgesellschaften sowie

– die Mündelgeldanlage

– die Genehmigung zum Beginn oder der Auflösung eines Erwerbsgeschäfts und des entsprechenden Gesellschaftsvertrages bzw. der Mitwirkung des Betreuten am Liquidationsbeschluss der Gesellschafter sowie der Kündigung des Gesellschaftsvertrages durch den Betreuten und der Veräußerung des Gesellschaftsanteils.

1. b) Der befreite Vormund

Soweit allerdings die Eltern einen Vormund für ihr minderjähriges Kind benennen, können sie ihn von bestimmten Beschränkungen der §§ 1809, 1810, 1812, 1814, 1816 in der Weise befreien, dass er für die den Beschränkungen nicht unterliegenden Rechtsgeschäfte der Genehmigung des Gegenvormundes oder des Vormundschaftsgerichts nicht bedarf, §§ 1852 bis 1855. Darüber hinaus kann der Vormund von der Pflicht zur jährlichen Rechnungslegung nach § 1840 befreit werden, § 1854. In diesem Fall hat der Vormund alle zwei Jahre eine Vermögensübersicht vorzulegen. Diese Befreiung kann das Vormundschaftsgericht außer Kraft setzen, wenn ihre Befolgung dem Interesse des Mündels gefährden würde, § 1857. Dies ist der Fall, wenn der Vormund zur Verwaltung von erheblichem Vermögen die erforderliche Sachkunde des Vormunds nicht ausreicht oder er sich Ratschlägen verschließt. Diese Befreiungen stehen dem Jugendamt und einem Verein als Betreuer kraft Gesetzes zu, § 1857a.

1. c) Die Außengenehmigung

Die Außengenehmigung betrifft das Verhältnis zwischen dem Betreuten und dem Vertragspartner.

Nach z. B. §§ 1812, 1821, 1822, 1907 bedürfen die dort genannten Rechtsgeschäfte und Verfügungen der Genehmigung durch das Vormundschaftsgericht.

Bei Außengenehmigungen ist zwischen einseitigen und zwei- bzw. gegenseitigen Rechtsgeschäften zu unterscheiden.

Bei zwei- oder gegenseitigen Rechtsgeschäften genügt die nachträgliche Genehmigung, die erst wirksam wird, wenn der Betreuer sie dem Vertragsgegner mitteilt, § 1829 Abs. 1 Satz 2. Daraus folgt, dass ein Vertrag bis zur Wirksamkeit der Genehmigung schwebend unwirksam ist. Der Betreute ist an den Vertrag nicht gebunden, wohl aber der Vertragsgegner, es sei denn, dass ein Fall des § 1830 vorliegt, der Betreuer also dem Vertragsgegner die Genehmigung vorspiegelt. Der Vertragsgegner kann den Schwebezustand nur dadurch beenden, dass er den Betreuer auffordert, ihm mitzuteilen, ob die Genehmigung erteilt ist, § 1829 Abs. 2. Dann kann diese Mitteilung des Betreuers nur innerhalb von zwei Wochen ab Zugang der Aufforderung erfolgen. Wie in den Fällen der § 108 Abs. 2 Satz 2, § 177 Abs. 2 Satz 2 führt allein das Schweigen des Vertreters zur Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts.

Für einseitige Rechtsgeschäfte gilt § 1831 Satz 1, wonach die Genehmigung vor der Vornahme des Rechtsgeschäfts einzuholen ist. Unter die einseitigen Rechtsgeschäfte nach § 1831 Satz 1 fallen insbesondere folgende Willenserklärungen des gesetzlichen Vertreters im Namen des Betreuten bzw. der unbekannten Erben:

– die Kündigung,

– der Rücktritt bzw. das Wandelungs- oder Minderungsbegehren,

– die Aufrechnung,

– die Anfechtung

– die Genehmigung der Verfügung eines Nichtberechtigten,

– die Erteilung der Prokura (§ 1822 Nr. 8),

– die Annahme eines Erfüllungssurrogates als Leistung,

– nicht aber: die Annahme der geschuldeten Leistung oder das Vertragsangebot bzw. dessen Annahme, denn beides sind Bestandteile eines zustande kommenden Vertrages. Ohne diese Genehmigung ist das Rechtsgeschäft unwirksam.

Rechtstechnisch handelt es sich hierbei um eine Einwilligung, also vorherige Zustimmung.

Der Grund liegt darin, dass der Erklärungsgegner anders als bei einem Vertrag auf die Abgabe und die damit verbundene Wirksamkeit der einseitigen Willenserklärung des Betreuers ohne Einfluss ist.

Der Erklärungsgegner wäre der Ungewissheit ausgesetzt, ob die Erklärung wirksam wird oder nicht. Maßgeblich ist aber nicht der Zeitpunkt der Abgabe der einseitigen Willenserklärung, sondern derjenige ihres Wirksamwerdens. Bei nicht empfangsbedürftigen Willenserklärungen fällt das Wirksamwerden mit der Vornahme zusammen, bei empfangsbedürftigen mit Zugang nach § 130. Spätestens mit Zugang muss also die Zustimmung des Vormundschaftsgerichts vorliegen.

Praxisfall mit Lösungshinweis

1. d) Rechtsfolge fehlender Innen- und Außengenehmigung

Fehlt lediglich die erforderliche Innengenehmigung, ist das Rechtsgeschäft ohne weiteres wirksam.

Denkbar ist aber, dass der Betreuer nach § 1908b zu entlassen ist, insbesondere wenn er die Betreuung nicht offen legt und dadurch ein Rechtsgeschäft zu seinen Gunsten tätigt. Der Betreuer macht sich darüber hinaus nach § 1833 schadensersatzpflichtig, wenn der Betreute durch das Rechtsgeschäft einen Nachteil erleidet. Der Betreuer kann sich sogar nach § 266 StGB strafbar machen, wenn er im Rahmen seines Aufgabenkreises rechtswirksam Rechtsgeschäfte tätigt und dabei vorsätzlich das Vermögen des Betreuten schädigt (Missbrauchstatbestand). Allerdings sind strenge Anforderungen an den Nachweis des inneren Tatbestandes zu stellen, vor allem, wenn der Betreuer bei bedingtem Vorsatz nicht eigennützig gehandelt hat.

Fehlt die erforderliche Außengenehmigung, ist das Rechtsgeschäft unwirksam. Der Betreuer macht sich nur gegenüber dem Vertragsgegner schadensersatzpflichtig: Denn allenfalls er kann wirtschaftliche Nachteile wegen der Unwirksamkeit des Vertrages oder der Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts erleiden. Der Betreuer macht sich gegenüber dem Vertragsgegner schadensersatzpflichtig zumindest aus c.i.c.

Im Hinblick auf § 1908b gilt das oben Gesagte. Ein Verstoß gegen die Pflicht zur Einholung einer Außengenehmigung hat zunächst die Folgen aus §§ 1828 bis 1831. Dies bedeutet, dass der Vertragspartner dem gesetzlichen Vertreter eine Frist setzen kann, die gerichtliche Genehmigung mitzuteilen und das schwebende Geschäft damit wirksam werden zu lassen — nach fruchtlosem Fristablauf (also durch bloßes Schweigen des Betreuers) wird das Geschäft endgültig unwirksam.

Kommt das beabsichtigte Rechtsgeschäft nicht zustande, sei es, weil der Betreuer die Genehmigung dem Vertragsgegner nicht mitteilt oder weil der Vertragsgegner nach § 1830 widerruft, so kommt auch eine Schadensersatzpflicht des Betreuers nach § 1833 in Betracht, wenn der Betreute dadurch einen Nachteil erleidet. Eine Strafbarkeit des Betreuers nach § 266 StGB allein wegen Fehlens der Außengenehmigung ist schwer vorstellbar. Hauptsächlich kommt sie in Betracht, wenn der Betreuer bewusst eine für den Betreuten nachteilige Vermögensverfügung trifft oder veranlasst (Treubruchtatbestand) und deshalb die Einholung der erforderlichen Genehmigung unterlässt.

Exkurs zu § 266 StGB

1. e) Gegenstand und Zeitpunkt der Genehmigung

Das Vormundschaftsgericht hat zu prüfen, ob der zur Genehmigung vorgelegte Sachverhalt genehmigungsbedürftig und genehmigungsfähig ist, also die gesetzlichen Tatbestände über genehmigungspflichtige Verfügungen und Verpflichtungen erfüllt. …

1. f) Was hat der Betreuer zu tun, wenn keine Genehmigung erteilt wird?

Praxisfall mit Lösungshinweis

1. g) Vielfache Genehmigungspraxis

In der Regel wird der Rechtspfleger mit dem Betreuer die Genehmigungspraxis besprechen.

Vielfach sehen die Gerichte davon ab, jede einzelne Verfügung oder jedes einzelne Rechtsgeschäft zu genehmigen. So wird es vielfach für ausreichend gehalten, wenn der Betreuer genehmigungspflichtige Rechtsgeschäfte sich telefonisch “absegnen” lässt. Dies ist zulässig, weil außer in den Fällen des § 29 GBO die Genehmigung nicht schriftlich erteilt werden muss. Das Reichsgericht hat sogar eine stillschweigende Genehmigung von Verfügungen durch unbeanstandete Abnahme der jährlichen Rechnungslegung für möglich gehalten, einige Gerichte haben darin tatsächlich eine stillschweigende Genehmigung erblickt. Nur im Fall einer erforderlichen Außengenehmigung, die vom Geschäftsgegner verlangt wird, ist dann eine schriftliche Genehmigung, zum Beweis ihres Vorliegens, dem Betreuer zu erteilen und von diesem fristgerecht dem Geschäftsgegner vorzulegen. Dies ist im Hinblick auf den mit der Genehmigung verbundenen Arbeitsaufwand angesichts der Arbeitsbelastung der Vormundschaftsgerichte eine notwendige Verfahrensweise.

1. h) Nicht genehmigungsfähige Rechtsgeschäfte

2. aa) Schenkungen namens des Betreuten

Schenkungen, die der Betreuer aus dem Vermögen des Betreuten vornehmen möchte; sie sind schlechthin nichtig, auch wenn die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts vorliegt.

Ausgenommen sind lediglich Gelegenheitsgeschenke, die nach den Verhältnissen des Betreuten angemessen sind, § 1804 Satz 2. Dies betrifft beispielsweise den Fall, dass das ambulante Pflegepersonal oder das Heimpersonal zu Weihnachten 100 DM als Geldgeschenk erhält.

Praxisfall mit Lösungshinweis

1. bb) Sonstige Rechtsfolgen bei Schenkungen

Ist eine Schenkung als entgeltliches Geschäft getarnt, gilt für dieses nach § 117 Abs. 2 ebenfalls § 1804. Erwirbt beispielsweise der Betreuer ein Grundstück als gesetzlicher Vertreter des Betreuten über dem Marktwert, weil er diesen nicht hat ermitteln lassen, so liegt darin eine nicht genehmigungsfähige gemischte Schenkung. Bei der Bewertung von Grundvermögen selbst durch einen öffentlich bestellten und beeidigten Gutachter darf das Gutachten nicht “blind hingenommen” werden. Auch der Nichtfachmann hat zu prüfen, ob Zweifel an der Objektivität des Gutachtens bestehen und ob es eine ausreichende Begründung enthält, die das gefundene Ergebnis plausibel erscheinen lässt. Diese Sorgfalt kann von einem verständigen Menschen erwartet werden. Verstößt selbst der Laienbetreuer gegen diese Pflicht, handelt er regelmäßig fahrlässig und hat den Schaden nach § 1833 Zug um Zug gegen Abtretung der Bereicherungsansprüche gegen den Verkäufer zu ersetzen. Allerdings ist beim Sorgfaltsmaßstab des Betreuers auf denjenigen der Lebenskreise abzustellen, denen der Betreuer angehört.

Wegen § 254 Abs. 2 ist dem Betreuten grundsätzlich das Mitverschulden des Betreuers zuzurechnen, auch wenn der Rechtspfleger nach § 839 in Anspruch genommen wird. Konnte aber der Betreuer den Betreuten z. B. nach § 1804 Satz 1 gar nicht vertreten und war das Rechtsgeschäft deshalb gar nicht genehmigungsfähig und hat der Rechtspfleger dennoch

genehmigt, kann das Mitverschulden des Betreuers nicht angerechnet werden und der Staat haftet nach § 839 i.V.m. Art. 34 GG für den Schaden des Betreuten wegen der Genehmigung durch den Rechtspfleger.

Nichts anderes gilt für den Verkauf unter Wert von Gegenständen des Mündels. Denn der Betreuer hat stets selbst zu prüfen, ob das Geschäft für den Betreuten noch wirtschaftlich vorteilhaft ist und ob die tatsächlichen Unterlagen richtig sind, die dem Vormundschaftsgericht bei der Genehmigung vorlagen. Im Hinblick auf § 266 StGB sind allerdings strenge Anforderungen an den Nachweis des inneren Tatbestandes zu stellen, vor allem, wenn der Betreuer bei bedingtem Vorsatz nicht eigennützig gehandelt hat.

1. i) Weitere Fälle

Ferner sind alle Geschäfte nicht genehmigungsfähig, bei denen der Betreuer den Betreuten gar nicht vertreten kann. Hierher gehören zunächst die Rechtsgeschäfte höchstpersönlicher Natur:

– § 1311 Satz 1: Schließung der Ehe, auch der Einwilligungsvorbehalt kann auch nicht auf Erklärungen erstrecken, die auf die Eingehung der Ehe gerichtet sind, § 1903 Abs. 2.

– §§ 2064, 2274: Errichtung eines Testaments oder einer sonstigen letztwilligen Verfügung, auch der – Einwilligungsvorbehalt kann sich nicht auf Verfügungen von Todes wegen erstrecken, § 1903 Abs. 2;

– § 1516: Zustimmung zu einer letztwilligen Verfügung des Ehegatten zur Ausschließung eines gemeinschaftlichen Abkömmlings von der fortgesetzten Gütergemeinschaft oder Verschlechterung dessen Stellung;

– §§ 1747, 1749, 1750 Abs. 3: Einwilligung in die Adoption des Kindes durch die Eltern oder den Ehegatten;

– § 1762 Abs. 1 Sätze 3 und 4: Antrag eines Elternteils auf Aufhebung des Annahmeverhältnisses wegen Unwirksamkeit seiner Einwilligung;

– § 2090 Abs. 2: Aufhebung eines Erbvertrags durch den Erblasser, steht aber der andere Teil unter Betreuung und ist die Aufhebung des Erbvertrags vom Aufgabenkreis des Betreuers umfasst, ist die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich, § 2090 Abs. 3 Satz 1;

– § 2296 Abs. 1: Rücktritt vom Erbvertrag.

1. j) Verbotene Stellvertretung durch den gesetzlichen Vertreter

Des Weiteren kann der Betreuer den Betreuten nicht vertreten in den Fällen:

– in denen das Geschäft gar nicht zu seinem Aufgabenkreis gehört;

– die nach § 181 unter das Verbot des In-sich-Geschäfts fallen;

– der Geschäfte zwischen dem Ehegatten oder Verwandten in gerader Linie des Betreuers und dem Betreuten (§ 1795 Abs. 1 Nr. 1);

– der Rechtsgeschäfte, die auf Verfügung von durch Real- oder Personalsicherheit gesicherte Forderungen des Betreuten gegen den Betreuer gerichtet sind (§ 1795 Abs. 1 Nr. 2);

– der Prozessvertretung in diesen Fällen (§ 1795 Abs. 1 Nr. 3, bzw. bei ausdehnender Auslegung von § 181).

Fallbeispiel: …

III. Die einzelnen Genehmigungstatbestände

1. Genehmigungsvorbehalt bei der regelmäßigen
2. Die Kontosperre des § 1809 BGB
3. Genehmigungsvorbehalt bei andersartiger Anlegung, § 1811 BGB
4. Die genehmigungspflichtigen Verfügungen des § 1812 BGB
5. Die Ausnahmen des § 1813 BGB

Nicht genehmigungspflichtig sind Verfügungen und dazu eingegangene Verpflichtungen im Sinne des § 1812, wenn der Gegenstand der Leistung nicht in Geld oder Wertpapieren besteht, Abs. 1 Nr. 1. Ist auch der Betreute nach dem Vertrag zu wiederkehrenden Leistungen verpflichtet, gilt § 1907 Abs. 3.

Ist zurzeit der Leistung deren Gegenstand Geld, greift Abs. 1 Nr. 1 nicht, selbst wenn der ursprüngliche Gegenstand nicht auf Geld gerichtet war und sich erst später in einen solchen

umgewandelt hat. Ebenso, wenn statt Geld ein anderer Gegenstand an Erfüllung Statt oder bei Wahlschuld angenommen wird, weil die geschuldete Leistung auf Geld gerichtet ist und eine Novation oder Wahlrechtsausübung eine Verfügung über die geschuldete Leistung darstellt.

Danach kann der Betreuer über alle Ansprüche des Betreuten verfügen, die nicht auf Geld gerichtet sind, wie z. B.:

– aus Gemeinschafts- oder Gesellschaftsverhältnis,

– auf Übereignung von Sachen oder Übertragung von Rechten, insbesondere aus auf den

Kaufgegenstand oder die Werkleistung,

– auf Herausgabe von Sachen.

Beträgt der Anspruch nicht mehr als 3.000 Euro, kann der Betreuer das Geld genehmigungsfrei annehmen, Abs. 1 Nr. 2. Beträgt also z. B. eine Kaufpreisforderung 10.000 Euro, so bedarf der Betreuer zur Entgegennahme des Geldes der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung, selbst wenn der Schuldner nur 2.000 Euro anzahlen möchte, da es nach dem eindeutigen Wortlaut auf die Höhe des Anspruches ankommt.

Sofern es sich um einem Anspruch gegen ein Geldinstitut handelt, bei dem Geld nach § 1807 Nr. 5, § 1809 versperrt angelegt war, gilt die Befreiung des § 1813 Abs. 1 Nr. 2 nicht, Abs. 2 Satz 1.

Zinsen, Kosten und andere Nebenleistungen bleiben bei der Berechnung der Höhe des Anspruchs außer Betracht, § 1813 Abs. 1 Nr. 5.

6. Der Anspruch des Kontoinhabers gegen das Geldinstitut

Exkurs: Das Girokonto

Fazit:

Fasst man die vorstehenden Überlegungen zusammen, kann der Betreuer über Forderungen und Rechte auf Leistung genehmigungsfrei verfügen und die dazu erforderlichen Verträge schließen:

– Ansprüche aus Gesellschafts- oder Gemeinschaftsverhältnis, soweit nicht auf Geld gerichtet und soweit auf Geld gerichtet, bis 3.000 Euro;

– Mietzinsforderungen, da Nutzungen;

– Rentenansprüche, da Nutzungen;

– Schadensersatz- und Entschädigungsleistungen bis 3.000 Euro, in den Fällen des § 1813 Abs. 1 Nr. 5 in unbegrenzter Höhe;

– Versicherungsleistungen bis 3.000 Euro;

– Ansprüche aus Kaufverträgen, soweit nicht auf Geld gerichtet, und soweit auf Geld gerichtet, bis 3.000 Euro;

– Ansprüche auf Übereignung von Sachen, da nicht auf Geld gerichtet;

– Ansprüche auf Übertragung von Rechten, soweit nicht auf Geld gerichtet und soweit auf

Geld gerichtet, bis 3.000 Euro;

– Abhebungen vom nicht versperrten Sparkonto oder Überweisungen vom Girokonto, das der Betreuer selbst zur Bereithaltung von Geld bzw. mit Genehmigung nach § 1811 eröffnet hat in unbegrenzter Höhe (§ 1813 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2), dies beinhaltet auch die Bewilligung der Zahlung an einen Dritten;

– Auflösung des nicht versperrten Sparkontos oder Girokontos, das der Betreuer selbst zur Bereithaltung von Geld bzw. mit Genehmigung nach § 1811 eröffnet hat, mit Guthaben in unbegrenzter Höhe (§ 1813 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2); wenn der Betreuer schon alles abheben kann, sollte er auch das Konto auflösen können;

– Abhebungen vom nicht versperrten Sparkonto oder Überweisungen vom Girokonto bis 3.000 Euro (§ 1813 Abs. 1 Nr. 2);

– Bewilligung der Zahlung an einen Dritten durch den Betreuer bis 3.000 Euro, weil dies der

Leistung an den Betreuer gleichkommt;

– Auflösung des nicht vom Betreuer eröffneten Sparkontos oder Girokontos mit Guthaben bis 3.000 Euro, zwar liegt darin auch eine Verfügung über Leistungen im Sinne des § 675 aus dem Girovertrag, jedoch sind diese nicht auf Geld gerichtet (1813 Abs. 1 Nr. 1), die Kündigung des Girovertrages ist nicht mit Nachteilen verbunden;

– Kündigungen von Geldforderungen bis 3.000 Euro;

– Genehmigung der Verfügung eines Dritten, die — nähme sie der Betreuer vor — genehmigungsfrei wäre;

– Geltendmachung von Wandelung oder Minderung, soweit nicht auf Geld gerichtet und soweit auf Geld gerichtet bis 3.000 Euro,

– Erklärung des Rücktritts, soweit nicht auf Geld gerichtet und soweit auf Geld gerichtet, bis 3.000 Euro;

– Erlass einer auf Geld gerichteten Forderung bis 3.000 Euro;

– auf Geld gerichtetes negatives Schuldanerkenntnis bis 3.000 Euro;

– Abtretung eines auf Geld gerichteten Anspruchs bis 3.000 Euro;

– Verpfändung eines auf Geld gerichteten Rechts (§ 1275) oder einer auf Geld gerichteten Forderung (§ 1279) bis 3.000 Euro;

– Annahme einer zwangsweise beigetriebenen auf Geld gerichteten Leistung bis 3.000 Euro;

– Aufrechnung mit eine Forderung des Betreuten bis 3.000 Euro;

– Anfechtung einer Willenserklärung mit Folge der Einziehung oder Erstattung bis 3.000 Euro,

Ausn.: § 1813 Abs. 1 Nr. 3.

– Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nach § 1812 erforderlich ist, wenn der Betreuer

– über eine Forderung

– oder ein anderes Recht, kraft dessen der Betreute eine Leistung verlangen kann,

– oder über ein Wertpapier verfügen will

– oder den Betreuten zu einer solchen Verfügung verpflichten will,

es sei denn,

– der Gegenstand der geschuldeten Leistung besteht nicht in Geld oder Wertpapieren,

– der Anspruch beträgt nicht mehr als 3.000 Euro und bezieht sich nicht auf versperrt

angelegtes Geld,

– der Betreuer nimmt Geld an, das er selbst angelegt hat und das nicht regelmäßig und auch nicht versperrt angelegt war,

– der Anspruch gehört zu den Nutzungen des Vermögens des Betreuten,

– der Anspruch ist auf Nebenleistungen gerichtet,

– dann kann der Betreuer die geschuldete Leistung genehmigungsfrei annehmen.

Kauft der Betreuer für den Betreuten z. B. ein Auto, so verpflichtet er den Betreuten zur Zahlung des Kaufpreises und damit zur Verfügung über Geld. Diese Verpflichtung zur Verfügung über Geld ist aber keine Verpflichtung zur Verfügung über eine Forderung des Betreuten; diese Forderung steht dem Dritten zu. Der Kauf ist also genehmigungsfrei. Auch die Annahme des PKW ist genehmigungsfrei, weil dieser weder Geld noch Wertpapier ist. Praxisfall mit Lösungshinweis

7. Die Befreiung nach § 1817 BGB
8. Die allgemeine Ermächtigung nach § 1825 BGB
9. Genehmigungsbedürftige Grundstücksgeschäfte,§ 1821 BGB

Die Genehmigungsvorbehalte der §§ 1821, 1822 sind nicht vollständig. Weitere Genehmigungsvorbehalte sind u. a. in folgenden Vorschriften enthalten:

– § 112 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 (Ermächtigung und deren Rücknahme zum Betrieb eines Erwerbsgeschäfts;

– § 1411 Abs. 1 Satz 3 Abs. 2 Satz 3 (Abschluss eines Ehevertrags);

– § 1484 Abs. 2 Satz 2 (Ablehnung der Fortsetzung der Gütergemeinschaft);

– § 1491 Abs. 3 (Verzicht eines Abkömmlings auf den Anteil am Gesamtgut bei fortgesetzter Gütergemeinschaft);

– § 1492 Abs. 3 (Aufhebung der fortgesetzten Gütergemeinschaft durch den überlebenden Ehegatten);

– § 1595 Abs. 2 Satz 1, § 1597 Anfechtung der Ehelichkeit;

– § 1600d Abs. 1 Satz 2, § 1600k Abs. 1 Satz 2: Vaterschaftsanerkennung sowie deren Anfechtung;

– § 1728 Abs. 2: Antrag des Vaters auf Ehelicherklärung;

– § 2275 Abs. 2 Satz 2, § 2282 Abs. 2, § 2290 Abs. 3: Abschluss des Erbvertrages sowie dessen Anfechtung und Aufhebung;

– § 2347 Abs. 1, 2 Satz 2, § 2351: Erbverzicht sowie dessen Aufhebung;

– § 1517 Abs. 2, § 2347: Anteilsverzicht eines Abkömmlings bei fortgesetzter Gütergemeinschaft;

– § 2351 Satz 3, § 2347: Verzicht auf letztwillige Zuwendungen;

– § 607 Abs. 2 Satz 2 ZPO: Scheidungsantrag oder Eheaufhebungsklage;

– § 640b Satz 2 ZPO: Klageerhebung in Kindschaftssachen;

– § 181 Abs. 2 Satz 2 ZVG: Antrag auf Teilungsversteigerung.

10. Die wichtigsten sonstigen genehmigungsbedürftigen Geschäfte, § 1822 BGB
11. a) § 1822 Nr. 1 Verpflichtung zur Verfügung über das gesamte Vermögen
12. b) § 1822 Nr. 2: Ausschlagung einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses

Exkurs: Beschränkung der Erbenhaftung

1. c) § 1822 Nr. 3: Entgeltlicher Erwerb oder Veräußerung eines Erwerbsgeschäfts oder

Eingang eines auf

den Betrieb eines Erwerbsgeschäfts gerichteten Gesellschaftsvertrages

Exkurs: § 1823

1. d) § 1822 Nr. 8
2. e) § 1822 Nr. 10
3. f) § 1822 Nr. 11

Die Beauftragung Dritter Verzicht auf die Einstellung eines Prokuristen für die GmbH

des Betreuten?

11. Aufgabe der Mietwohnung und Abschluss von Dauerschuldverhältnissen, § 1907 BGB

Dr. Heinz Willer, München / Alexander Krafka, Würzburg*

Besonderheiten der elektronischen Registerführung

Bereits seit geraumer Zeit ermöglicht § 8 a HGB, dass das Handelsregister einschließlich der dazugehörigen Verzeichnisse in maschineller Form als automatisierte Datei als “EDV-Register” geführt wird. Erst in jüngerer Zeit haben nunmehr einige Landesregierungen (Bayern, Brandenburg, Hamburg, Hessen, Nordrhein-Westfalen, Sachsen und Sachsen-Anhalt) von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. Ähnliches gilt für die übrigen Rechtsträgerregister (Genossenschaftsregister, Vereinsregister und Partnerschaftsregister). Begleitet wurde der Weg zum elektronischen Register von einer Vielzahl von Gesetzesänderungen, insbesondere zuletzt vom “Gesetz über elektronische Register und Justizkosten für Telekommunikation” (ERJuKoG) und von der “Verordnung zur Erleichterung der Registerautomation”.

Im Gegensatz zu dem reinen Medienwechsel vom Karteigrundbuch zum EDV-Grundbuch bringt die elektronische Registerführung wesentliche inhaltliche Änderungen mit sich, deren Grundzüge nicht nur den unmittelbaren Anwendern, sondern auch den Einsichtnehmern bekannt sein müssen vorliegende Aufsatz soll auch dazu dienen, Registergerichten, die derzeit nur über ein Papierregister verfügen, den Einstieg in das EDV-Register zu erleichtern. Einige der Änderungen sind in Vorbereitung der Umstellung auch schon bei den Papierregistern vorgesehen oder möglich.

Eine umfassende Darstellung der Änderungen wird in der für die zweite Jahreshälfte geplanten Neuauflage des Handbuchs für Registerrecht von Keidel/Schmatz/Stöber (Autoren der Neuauflage sind die Verfasser) enthalten sein.

Kernpunkt der Änderungen ist, dass Auskünfte aus den maschinell geführten Rechtsträgerregistern sowohl in chronologischer als auch in aktueller Form erteilt werden müssen (§ 64 Abs. 3 HRV, § 32 Abs. 3 VRV). Die chronologische Darstellung (“chronologischer Ausdruck”) enthält, wie das bisherige Registerblatt, alle Eintragungen ab der Umschreibung (§ 52 HRV) auf das EDV-Register in zeitlicher Reihenfolge. Demgegenüber wird in der aktuellen Ausgabe (“aktueller Ausdruck”) nur der letzte Stand der Eintragungen aufgenommen. Gerötete oder sonst gegenstandslose, insbesondere lediglich eine Eintragung erläuternde oder begründende Eintragungen oder Eintragungsteile werden hier nicht aufgenommen. Diese aktuelle Fassung muss automatisch aus den chronologischen Eintragungen generiert werden.

Um dieser Anforderung gerecht werden zu können, wurden folgende Änderungen für das EDV Register eingeführt die im Folgenden näher dargestellt werden:

– Neue Spalteneinteilung (§§ 61, 62 HRV);

– Registerverweise — Eintragung von in ein öffentliches Unternehmensregister eingetragenen Rechtsträgern jeweils mit Name/Firma, Sitz und Registerstelle an der jeweiligen Stelle im Eintragungstext, nicht mehr in der Bemerkungsspalte (§ 61 Nr. 7, § 62 Nr. 8 HRV);

– Verbot der Teilrötung (§ 58 Abs. 2 HRV) und

– Übergangstexte — Kennzeichnung auch der wiederholenden, erläuternden oder begründenden Eintragungen (§ 58 a HRV).

1. Neue Spalteneinteilung im EDV-Register

Die Spalteneinteilung im maschinellen Handelsregister richtet sich nach den nunmehr neu gefassten Vorschriften der §§ 61 und 62 HRV. Hervorzuheben sind hierbei folgende Besonderheiten:

1. Sitz und Zweigniederlassung

In Spalte 2b) sind der Sitz sowie bei Vorhandensein von Zweigniederlassungen Firma, Ort und Registerstelle der Zweigniederlassungen sowie dazugehörige Erläuterungstexte zur Errichtung, Aufhebung oder Änderung (§§ 61 Nr. 2, 62 Nr. 2 HRV) einzutragen.

2. Eintragung der Vertretungsregelungen

In den Vertretungsspalten 3 a) und b) bei HRA, PR und VR bzw. 4 a) und b) bei HRB und GnR sind die Vertretungsregelungen einzutragen. Hierbei ist jeweils in der Unterspalte a) die allgemeine, abstrakte Vertretungsregelung, wie sie sich aus Gesetz oder Gesellschaftsvertrag bzw. Satzung ergibt, einzutragen. Hierzu gehören etwa auch eine durch die Satzung bzw. den Gesellschaftsvertrag für alle gesetzlichen organschaftlichen Vertreter erteilte Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB oder allgemeine Beschränkungen der Vertretungsmacht bei Vereinsvorständen gemäß § 26 Abs. 2 S. 2 BGB.

In die Unterspalte b) sind die Personalien (Familienname, Vorname, Wohnort, Geburtsdatum bzw. bei eingetragenen Rechtsträgern Name/Firma, Sitz oder Niederlassung, Registerstelle) sowie gegebenenfalls eine von der allgemeinen Vertretungsregelung abweichende konkrete

Vertretungsbefugnis der einzelnen bestimmten Vertreter einzutragen. Ist also auf Grund einer Ermächtigungsbestimmung im Gesellschaftsvertrag einem Geschäftsführer durch Beschluss der Gesellschafterversammlung Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilt worden, so ist dies in der Unterspalte b) unter Bezeichnung der Person des Betroffenen einzutragen. In diese Spalte gehören auch Texte, welche Änderungen erläutern, also beispielsweise die Abberufung, ein Wechsel der Vertretungsbefugnis oder die Namensänderungen von Organmitgliedern.

Gerade bei der Neuordnung der Vertretungsspalte wird deutlich, dass diese nicht nur im Hinblick auf die Erstellung des aktuellen Ausdrucks erforderlich ist, sondern allgemein die Übersichtlichkeit und Benutzerfreundlichkeit des Handelsregisters erheblich fördert.

Im Übrigen werden Prokuristen und die sich auf diese beziehenden Änderungen auch bei den Genossenschaften in einer eigenen Prokurenspalte (Spalte 5) eingetragen (§ 26 Nr. 5 GenRegVO).

3. Rechtsverhältnisspalte

…

4. Bemerkungsspalte

…

1. Verweise auf andere Registerstellen

An Stelle der bisher üblichen Eintragung einer Registerstelle eines eingetragenen Rechtsträgers in der Bemerkungsspalte, ordnen die neuen Registerverfügungen die Aufnahme an der jeweiligen Textstelle an (§§ 61 Nr. 7, 62 Nr. 8 HRV, § 6 Abs. 4 VRV, § 5 Abs. 3 PRV, § 26 Abs. 8 GenRegVO).

Der Grund hierfür ist, dass ein eingetragener Rechtsträger nur durch Firma, Sitz und Registerstelle eindeutig bezeichnet wird. Nachdem die Änderungen von Firma und Sitz im modernen Wirtschaftsleben immer häufiger werden, kommt dieser Eindeutigkeit zunehmend Bedeutung zu.

Die bisher praktizierte Aufnahme in die Bemerkungsspalte führt dazu, dass diese wichtige Information nicht im erforderlichen Maße an der notwendigen Veröffentlichung teilnimmt, da die Bemerkungsspalte nicht bekannt gemacht wird. Auch innerhalb einer Eintragung wird sie als ausgelagerte Information zu wenig wahrgenommen. Für das EDV-Register würde die bisherige Handhabung zudem bei der Erstellung eines aktuellen Ausdrucks (§ 64 Abs. 3 S. 3 HRV) zum Verlust der Information führen, da die in vielen Fällen mehrfachen Verweise auf Registerstellen, nicht zweifelsfrei einem bestimmten Rechtsträger zugeordnet werden könnten.

…

III. Verbot der Teilrötung

• 58 Abs. 2 HRV sowie § 11 Abs. 2 VRV lassen Rötungen von Teilen von Eintragungen nur zu, wenn dadurch die Verständlichkeit der Eintragung und des aktuellen Ausdrucks nicht beeinträchtigt werden. Hierdurch wird vermieden, dass im aktuellen Ausdruck, in welchem gerötete oder sonst als gegenstandslos gekennzeichnete Texte nicht mehr auftauchen, unvollständige und damit unverständliche Texte erscheinen.

Beispiele für das Verbot der Teilrötung im EDV-Register:

…

1. Übergangstexte

Übergangstexte sind gemäß § 58 a HRV solche, die andere Teile der Eintragung lediglich erläutern oder begründen. Sie werden daher nicht in den aktuellen Ausdruck übernommen, dessen Aufgabe darin besteht, lediglich den jeweiligen Status so übersichtlich wie möglich darzustellen. Diese Texte sind knapp und verständlich zu fassen und sollten problemlos von dem für den aktuellen Ausdruck verbleibenden Textteil zu trennen sein.

Beispiele für die Verwendung von Übergangstexten im EDV-Register:

– In Spalte 2 Unterspalte b) sind sämtliche Texte zur Errichtung oder zu Änderungen von Zweigniederlassungen Übergangstexte: “Errichtet (. . .)”; “Die Firma der Zweigniederlassung ist geändert; nun: (. . .)”; “Die Zweigniederlassung Frankfurt am Main hat ihren Sitz nach Eschborn verlegt”;

– In der Vertretungsspalte sind die Texte zur Bestellung und zum Ausscheiden von organschaftlichen Vertretungspersonen sowie zur Änderung von Personalien oder der konkreten Vertretungsbefugnis Übergangstexte: “Bestellt: (. . .)”; “Ausgeschieden: (. . .)”, “Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers Müller Josef ist geändert, nun: (. . .)”:

– Entsprechendes gilt für die Prokuristenspalte, z. B. “Gesamtprokura gemeinsam mit einem weiteren Prokuristen des Prokuristen Hermann Meier geändert, nun: Einzelprokura: Meier Hermann, Grünwald, geb. 31.10.1960”;

– Alle Eintragungen in der Rechtsverhältnisspalte Unterspalte a) zu Änderungen der Satzung oder der in Spalten 2 oder 3 besonders einzutragenden Rechtsverhältnisse sind Übergangstexte, welche mit der Eintragung des neuen Zustands überholt sind; z. B. “Die Firma wurde geändert”; “Die Gesellschafterversammlung vom 21. Mai 2001 hat die Änderung des § 3 (Geschäftsjahr) der Satzung beschlossen”. In letzterem Beispiel ist für den Status der Gesellschaft nur noch relevant, in welchem Zustand sich die Satzung nunmehr befindet, also: “Gesellschaftsvertrag vom 20. Dezember 1995, zuletzt geändert mit Beschluss vom 21. Mai 2001”.

– In der Rechtsverhältnisspalte Unterspalte c) sind alle Texte zu Eintritt, Ausscheiden oder Änderungen bei Kommanditisten und deren Einlagen Übergangstexte, z. B.: “Eingetreten:

(. . .)”; “Kommanditeinlage des Kommanditisten Uwe Braumüller geändert, nun: (. . .)”. Auch

die Texte zur Gesamtrechts- oder Sonderrechtsnachfolge sind Übergangstexte.

Dr. Wolfgang Vonnemann, Rechtsanwalt und Zwangsverwalter, Berlin

Die Abwicklung des Zwangsverwaltungsverfahrens durch den Zwangsverwalter nach

Aufhebung der Zwangsverwaltung

“Die Aufhebung des Zwangsverwaltungsverfahrens wird vom ZVG nur unzureichend behandelt . . .

Es befasst sich auch mit den Folgen der Aufhebung nicht, obwohl gerade diese Fragen für die Beteiligten von großer Bedeutung sind. . .” Tatsächlich birgt die Abwicklung eines Zwangsverwaltungsverfahrens durch den Zwangsverwalter nach dessen Aufhebung mangels gesetzlicher Regelungen eine Reihe offener Fragen, die auch durch Rechtsprechung und Literatur nicht oder nur unzureichend beantwortet und dementsprechend in der Praxis nach den Erfahrungen des Autors unterschiedlich gehandhabt werden. Ziel dieses Beitrags ist es, Antworten auf solche praktischen, in Zwangsverwaltungsverfahren immer wieder auftretenden Fragen zu geben.

1. Offene Fragen

Das Zwangsverwaltungsverfahren wird gemäß § 161 Abs. 1 ZVG durch Beschluss des zuständigen Amtsgerichts aufgehoben. Zwingende Aufhebungsgründe sind die Erteilung des Zuschlags in der Zwangsversteigerung, die Rücknahme des Antrags durch den Gläubiger und die Befriedigung des Gläubigers; das Verfahren kann gemäß § 161 Abs. 3 ZVG aufgehoben werden, wenn der Gläubiger einen Kostenvorschuss nicht bezahlt. Nachfolgend wird, soweit notwendig, zwischen der Aufhebung infolge Zuschlagserteilung und der Aufhebung wegen Antragsrücknahme unterschieden. Die Behandlung der beiden übrigen Fälle entspricht derjenigen im Falle der Aufhebung wegen Antragsrücknahme.

Durch die Aufhebung des Zwangsverwaltungsverfahrens endet die Beschlagnahme des Zwangsverwaltungsobjekts. Der Schuldner darf, im Falle der Aufhebung wegen Antragsrücknahme, das Objekt wieder selbst verwalten und nutzen. Im Falle der Versteigerung des Objekts stehen dem Ersteher diese Rechte zu.

Da der Zwangsverwalter bis zur Aufhebung des Verfahrens das Objekt verwalten muss und seine Tätigkeit nur ausnahmsweise und nur in Bezug auf neu einzugehende und langfristige

Verpflichtungen auf eine ihm vor Zustellung des Aufhebungsbeschlusses bekannt werdende Aufhebung der Zwangsverwaltung einrichten kann, steht er bei Zustellung des Aufhebungsbeschlusses regelmäßig vor folgender Situation: Es bestehen Verträge mit Versorgungsunternehmen wie Strom-, Gas- und Wasserbetrieben. Für diese werden gewöhnlich turnusgemäße Abschlagszahlungen geleistet. Eine Endabrechnung wird grundsätzlich einmal jährlich oder nach Beendigung des Vertrages vorgenommen. Gesetzliche Regeln über Kündigungsfristen existieren nicht; vielmehr sind diese mit den Vertragspartnern individuell vereinbart.

Für den Zwangsverwalter stellt sich die Frage, wie mit solchen Verträgen zu verfahren ist. Werden sie vom Schuldner oder Ersteher übernommen? Müssen bzw. können sie gekündigt werden, und zu welchem Zeitpunkt? Eine besondere Frage geht dahin, ob Abschlussrechnungen, die nach der Aufhebung des Zwangsverwaltungsverfahrens gestellt werden, ausgeglichen werden dürfen oder müssen? Diese Frage ist von grundsätzlicher Bedeutung und stellt sich für sämtliche im Zeitpunkt der Aufhebung der Zwangsverwaltung offenen Forderungen. Weiterhin ist die Frage zu beantworten, wer für Forderungen aus Abschlussrechnungen, die nach Auskehrung der Masse gestellt werden, haftet.

Für die zwangsverwaltete Immobilie hat der Zwangsverwalter regelmäßig Versicherungsverträge (Wohngebäude- und Haftpflichtversicherung) abgeschlossen. Gehen solche Gebäudeversicherungsverträge auf den Ersteher oder den Schuldner über? Kann bzw. muss der Zwangsverwalter Versicherungsverträge kündigen? Hat der Zwangsverwalter Anspruch auf Rückzahlung einer bereits für die Zeit nach Aufhebung der Zwangsverwaltung bezahlten Versicherungsprämie? Ist der Zwangsverwalter zur Zahlung einer nach Aufhebung des Zwangsverwaltungsverfahrens erhobenen Versicherungsprämie verpflichtet?

In einigen Fällen beschäftigt der Zwangsverwalter zur Verwaltung der Immobilie Personal, z.B. einen Hausmeister. Geht ein solcher Vertrag auf den Ersteher bzw. Schuldner über? Muss der Zwangsverwalter Arbeitsverträge kündigen, und welche Fristen gelten hierfür? Kann oder muss der Zwangsverwalter Lohnansprüche, die sich auf die Zeit nach Aufhebung der Zwangsverwaltung erstrecken, befriedigen?

Vom Zwangsverwalter abgeschlossene Mietverträge binden den Schuldner nach Aufhebung der Zwangsverwaltung bzw. sie gehen gemäß § 57 ZVG auf den Ersteher über. Die Wirksamkeit solcher Verträge gegenüber dem Zwangsverwalter endet mit der Aufhebung der

Zwangsverwaltung. Ist der Zwangsverwalter — dennoch — verpflichtet, für während der Dauer des Zwangsverwaltungsverfahrens abgeschlossene Kalenderjahre Betriebs- und Heizkostenabrechnungen nach Aufhebung des Zwangsverwaltungsverfahrens zu erstellen?

Wer ist zur Auszahlung von Guthaben an die Mieter und zur Einziehung von Nachzahlungsforderungen verpflichtet?

In vielen Fällen bestehen im Zeitpunkt der Aufhebung der Zwangsverwaltung offene Forderungen insbesondere gegenüber Mietern. Ist der Zwangsverwalter zur Einziehung solcher Forderungen verpflichtet und reicht diese Verpflichtung gegebenenfalls so weit, dass er solche Forderungen auch gerichtlich geltend machen muss?

Hat der Zwangsverwalter im Zeitpunkt der Aufhebung der Zwangsverwaltung anhängige Prozesse fortzuführen?

1. Grundsätzliche Überlegungen zur Beantwortung der offenen Fragen

III. Behandlung der Einzelfragen

1. Behandlung von Verträgen mit Versorgern mit Ausnahme von

Versicherungsverträgen

2. Zahlungen aus der Masse nach Aufhebung des Verfahrens
3. Behandlung von Versicherungsverträgen
4. Behandlung von Arbeitsverträgen
5. Verpflichtungen aus Miet- und Pachtverträgen
6. a) Abrechnung für im Zeitpunkt der Verfahrensaufhebung abgeschlossene Zeiträume
7. b) Abrechnung für im Zeitpunkt der Verfahrensaufhebung nicht abgeschlossene Zeiträume
8. c) Auszahlung von Guthaben aus Nebenkostenabrechnungen

6. Einziehung von Forderungen
7. a) In Rechtsprechung und Literatur vertretene Auffassungen
8. b) Eigene Auffassung
9. c) Fortführung des Zwangsverwaltungsverfahrens bis zum Abschluss von Aktivprozessen

1. Ergebnis

Die rasche Übergabe des Zwangsverwaltungsobjekts, eine zügige Rechnungslegung und die rasche und vollständige Lösung sämtlicher aus der Verwaltungstätigkeit entstandener “schwebender Geschäfte” ist Aufgabe des Zwangsverwalters nach Aufhebung des Zwangsverwaltungsverfahrens.

Der Zwangsverwalter kann und muss bestehende Verträge einschließlich Versicherungsverträge kündigen, Betriebskostenabrechnungen erstellen und offene Forderungen einziehen und in diesem Zusammenhang unter Umständen auch Prozesse fortführen. Er hat Verbindlichkeiten, die während des laufenden Verfahrens entstanden sind, zu regulieren. Die rechtlichen Möglichkeiten hierzu stehen, wie gezeigt wurde, bereit.

Dipl.-Rechtspfleger Klaus Rellermeyer, Hamm

Rechtspflegerrecht seit dem 3. RPflÄndG

Die folgende Abhandlung soll einen Überblick über Gesetzgebung, Rechtsprechung und Schrifttum zu wesentlichen Entwicklungen des Rechtspflegerrechts aus jüngerer Zeit geben. Als Ausgangspunkt wurde die letzte bedeutsame Änderung des RPflG im Jahre 1998 gewählt. Für die Zukunft ist in angemessenen Abständen die weitere Beobachtung und Fortschreibung des Berichts — in Ergänzung zur Kommentarliteratur — geplant.

1. Änderungen des RPflG

Das RPflG ist im Berichtszeitraum (Stand: Juni 2002) neunmal förmlich geändert worden:

– Art. 1 des 3. RPflÄndG passt die allgemeinen Vorschriften über die Stellung des Rechtspflegers den Veränderungen an, die sich seit 1969 durch die weitere Übertragung ehemals richterlicher Aufgaben, den Wegfall von Vorbehalten und die verbesserte Ausbildung ergeben haben. Die Stellung des Rechtspflegers als eines eigenständigen Organs der Rechtspflege wird vor allem durch die ausdrückliche Hervorhebung der sachlichen Unabhängigkeit in § 9 RPflG, die wesentliche Einschränkung der Vorlagepflichten nach § 5 RPflG, die Neuordnung der Rechtsbehelfe nach § 11 RPflG — grundsätzlich ist jetzt das nach den allgemeinen Verfahrensvorschriften zulässige Rechtsmittel gegeben — und den Wegfall vorbereitender Tätigkeit nach § 25 a. F. RPflG verdeutlicht.

– Art. 4 BinSchHaftG gleicht §§ 3, 19b RPflG redaktionell an die Erweiterung der Seerechtlichen zur Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsordnung — unter Einbeziehung der Binnenschifffahrt — an.

– Das LPartG eröffnet gleichgeschlechtlichen Paaren mit einem eigenständigen familienrechtlichen Institut, der Eingetragenen Lebenspartnerschaft, einen gesicherten rechtlichen Rahmen für ihre Partnerschaften und baut bestehende Diskriminierungen ab. Art. 3 § 13 LPartG-Mantelgesetz überträgt dem Rechtspfleger durch Änderung der §§ 3, 14 RPflG vormundschafts- und familiengerichtliche Aufgaben, die eingetragene Lebenspartnerschaften betreffen. Er ist für solche Geschäfte in gleicher Weise wie bei Ehegatten — mit entsprechenden Richtervorbehalten — zuständig.

– Das AVAuslEntschG hat ein neues AVAG mit Regelungen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Titel unter Einbeziehung des innerstaatlichen Verfahrensrechts zur Umsetzung der “Brüssel-II-Verordnung” geschaffen. Der durch Art. 2 Abs. 3 AVAuslEntschG neu gefasste § 14 Abs. 2 RPflG behält dem Richter die dem Familiengericht obliegenden Entscheidungen über Anträge auf Vollstreckbarerklärung oder auf Feststellung der Anerkennung oder Nichtanerkennung einer ausländischen Entscheidung nach der “Brüssel-II-Verordnung” vor.

– Das ZustRG ordnet die förmliche Zustellung in gerichtlichen Verfahren neu. Die Ersatzzustellung wird vereinfacht, Zustellungen durch Einschreiben mit Rückschein sind möglich, gegen Empfangsbekenntnis kann an erweiterte Personenkreise zugestellt werden, neue Möglichkeiten der Zustellung durch Telefax oder E-Mail werden genutzt. Die Anordnung der Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten für eine im Inland wohnende Partei, die Bewilligung der Zustellung an die Partei bei unbekanntem Aufenthalt des Prozessbevollmächtigten und die Erteilung der Erlaubnis zur Zustellung zur Nachtzeit und an Sonn- und Feiertagen sind künftig nicht mehr vorgesehen, und für Zustellungen im Verfahren vor dem BPatG gelten die Vorschriften der ZPO, sodass § 20 Nr. 7, § 23 Abs. 1 Nr. 8 RPflG durch Art. 2 Abs. 4 ZustRG aufgehoben werden konnten.

– Das AdIntG gestaltet die Wirkung und die Vermittlung grenzüberschreitender Adoptionen neu.

Das Vormundschaftsgericht stellt gemäß § 2 AdWirkG auf Antrag fest, ob eine auf einer ausländischen Entscheidung oder auf ausländischen Sachnormen beruhende Adoption im Inland anzuerkennen oder wirksam ist. Unter bestimmten Voraussetzungen kann das Vormundschaftsgericht gemäß § 3 AdWirkG aussprechen, dass das Kind die Rechtsstellung eines nach deutschem Recht angenommenen Kindes erhält. § 14 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. f RPflG ist durch Art. 4 Abs. 1 AdIntG geändert worden und behält die genannten Entscheidungen dem Richter vor.

– Art. 3 GeistEigKostBerG passt § 23 RPflG redaktionell an das neue PatKostG an, das zu einer Modernisierung des Zahlungsverkehrs des Deutschen Patent- und Markenamtes und des BPatG führen soll. Außerdem wird dem Rechtspfleger beim BPatG die Erteilung der Vollstreckungsklausel für eine Kostenfestsetzungsentscheidung des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt (Marken, Muster und Modelle) in Alicante in Gemeinschaftsmarkensachen übertragen.

– Art. 2 Abs. 1 AVAGÄndG ersetzt das Gesetzeszitat des AVAG a. F. in § 20 Nr. 16a RPflG durch das Zitat des neuen AVAG. Im Übrigen fügt das Gesetz Durchführungsbestimmungen zur “Brüssel- I-Verordnung” in das AVAG ein.

– Der durch das AufgÜbertrG neu eingefügte § 36b RPflG ermöglicht des den Ländern, einzelne Rechtspflegeraufgaben — darunter das Mahnverfahren und die Vollstreckung von Geldstrafen und Geldbußen — dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu übertragen.

2. Allgemeine Vorschriften des RPflG

3. a) Status des Rechtspflegers

Das BVerfG hat entschieden, dass das Grundrecht auf rechtliches Gehör vor Gericht nicht im

Verfahren vor dem Rechtspfleger, sondern nur vor dem Richter im Sinne des Art. 92 GG gelte. Der Rechtspfleger entscheide zwar innerhalb des ihm übertragenen Aufgabenkreises als “Gericht”, er sei aber kein Richter im Sinne des Verfassungsrechts oder des Gerichtsverfassungsrechts. Allerdings zähle außerhalb des Anwendungsbereichs des Art. 103 Abs. 1 GG das Recht auf ein faires Verfahren zu den wesentlichen Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens. Dem Beteiligten müsse die Möglichkeit gegeben werden, vor einer seine Rechte betreffenden Entscheidung zu Wort zu kommen, um Einfluss auf das Verfahren und dessen Ergebnis nehmen zu können. Akten des Rechtspflegers gehörten zur öffentlichen Gewalt im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG und müssten deshalb der richterlichen Prüfung unterstellt werden können. Soweit §§ 62, 55 FGG den in ihren Rechten Betroffenen diese Möglichkeit verwehren, seien sie mit Art. 19 Abs. 4 GG unvereinbar. Bis zu einer gesetzlichen Neuregelung sei der Rechtspfleger verpflichtet, Verfügungen im Anwendungsbereich der §§ 62, 55 FGG durch einen beschwerdefähigen Vorbescheid anzukündigen, wenn erkennbar sei, dass die beabsichtigte Entscheidung Rechte Dritter berühre, denen sonst der Rechtsweg versperrt wäre.

Die Entscheidung des BVerfG hat im Schrifttum vielfaches Echo gefunden. Eickmann kritisiert sie als “plötzliche Abkehr von dem, was bisher allgemein als notwendig und richtig angesehen wurde”; bisher sei einhellig bejaht worden, dass auch der Rechtspfleger rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG zu gewähren habe. Habscheid stellt heraus, dass das Verfahren nach dem FGG kein Verwaltungsverfahren, sondern ein gerichtliches Verfahren in Zivilsachen sei. Die bisher fast unstreitige Meinung, das Recht aus Art. 103 Abs. 1 GG gelte auch für die freiwillige Gerichtsbarkeit, sei wohlbegründet. Mit der Überschrift des IX. Abschnitts des GG sei der Sache nach die Gerichtsbarkeit gemeint, zu der auch die von Rechtspflegern ausgeübte freiwillige Gerichtsbarkeit gehöre.

Zutreffend sieht Dümig den Rechtspfleger als Richter im Sinne des Art. 97 Abs. 1 GG und als Gericht im Sinne des Art. 103 Abs. 1 GG an. Er verweist darauf, dass die Entscheidung des BVerfG auf der vor dem 1.10.1998 geltenden Fassung des RPflG beruhe; seit dem 3. RPflÄndG bestehe aber zwischen Richter und Rechtspfleger in Bezug auf die sachliche Unabhängigkeit nicht mehr der geringste Unterschied.

Heß/Vollkommer betonen die ausdrückliche Aufnahme der sachlichen Unabhängigkeit des Rechtpflegers in § 9 n.F. RPflG in bewusstem Anklang zur richterlichen Unabhängigkeit. Die “Rückstufung des Rechtspflegers zum einfachen Verwaltungsbeamten” widerstrebe der gesetzgeberischen Tendenz, einzelne Bereiche der immer komplizierter werdenden Rechtspflege auf speziell ausgebildete Rechtspflegeorgane zu übertragen. Die Herausnahme des Rechtspflegers aus dem Geltungsbereich der justiziellen Grundrechte sei bedenklich, weil es dann auch keinen Anspruch auf den gesetzlichen Rechtspfleger gebe und das Gebot einer zufälligen Verteilung der anfallenden Geschäfte entfalle.

1. b) Ausschließung und Ablehnung (§ 10 RPflG)

Seit dem In-Kraft-Treten des LPartG ist der Rechtspfleger von der Ausübung seines Amtes auch in Angelegenheiten seines Lebenspartners oder einer Person, mit der er auf Grund einer eingetragenen Lebenspartnerschaft in gerader Linie oder bis zum zweiten Grad in der Seitenlinie als verschwägert gilt, ausgeschlossen, auch wenn die Lebenspartnerschaft nicht mehr besteht.

Im Insolvenzverfahren kann eine mehrfache Vertagung der Gläubigerversammlung, um Gläubigern,

deren Forderungen nicht nachgewiesen sind, die Teilnahme an der Abstimmung über die Abwahl des Verwalters zu ermöglichen, die Ablehnung des Rechtspflegers wegen Befangenheit rechtfertigen.

1. c) Rechtsmittel (§ 11 RPflG)

Umstritten war nach der Neufassung des § 11 RPflG vor allem, ob der Rechtspfleger bei einer sofortigen Beschwerde im Kosten- und Vergütungsfestsetzungsverfahren weiterhin zur

Abhilfeprüfung verpflichtet sei. Seit der Neufassung des Rechtsmittelrechts im Rahmen der ZPO Reform ist das Erstgericht stets befugt, einer für begründet erachteten sofortigen Beschwerde abzuhelfen, sodass die frühere Streitfrage ihre Bedeutung verloren hat.

Für das Verfahren in Grundbuchsachen vertritt Kramer im Anschluss an eine Entscheidung des LG Meiningen die Auffassung, dass im Falle einer Beschwerde gegen die Entscheidung des Rechtspflegers auch künftig nicht nur dieser, sondern weiterhin auch der Richter eine Abhilfe zu prüfen habe, weil Grundbuchgericht im Sinne der GBO nur der Richter, nicht aber der Rechtspfleger sei. Diese Ansicht verkennt, dass der Gesetzgeber mit dem 3. RPflÄndG die Stellung des Rechtspflegers stärken, den Richter derselben Instanz entlasten und vermeiden wollte, dass dieser sich mit für ihn abgelegenen Rechtsgebieten befassen muss. Für eine Abhilfeentscheidung des Richters ist kein Raum mehr. Eine Abhilfeentscheidung ergeht im zivilprozessualen Verfahren regelmäßig durch zu begründenden Beschluss. Entscheidet der Richter anstelle des Rechtspflegers über die Abhilfe, so ist dies nicht unwirksam.

Zu den allgemeinen verfahrensrechtlichen Vorschriften im Sinne des § 11 Abs. 1 RPflG gehört § 159 GVG. Der Rechtspfleger kann daher, wenn ein von ihm gestelltes Rechtshilfeersuchen abgelehnt wird, die Entscheidung des Oberlandesgerichts ohne vorherige Einschaltung des Richters seiner Instanz (§ 28 RPflG) herbeiführen.

1. d) Anwaltszwang (§ 13 RPflG)

Mit dem 3. RPflÄndG ist kein Anwaltszwang für die Einlegung der sofortigen Beschwerde im

zivilprozessualen Kosten- und Vergütungsfestsetzungsverfahren eingeführt worden. Dies gilt auch, wenn die sofortige Beschwerde beim Beschwerdegericht eingelegt wird, weil sie auch zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden kann, sowie für weitere schriftliche Erklärungen im Beschwerdeverfahren. Nur bei einer mündlichen Verhandlung ist Vertretung durch einen bei einem Amts- oder Landgericht — nicht unbedingt dem Beschwerdegericht — zugelassenen Rechtsanwalt erforderlich.

3. Einzelfragen zur Zuständigkeit des Rechtspflegers

4. a) Allgemeines

Sieht das Gesetz eine begehrte gerichtliche Tätigkeit des Nachlassgerichts nicht vor und ist

demnach auch die funktionelle Zuständigkeit nicht geregelt, so können nach Ansicht des BayObLG sowohl der Richter als auch der Rechtspfleger über den gestellten Antrag entscheiden. Da das RPflG naturgemäß keinen Richtervorbehalt für nicht geregelte Aufgaben enthalten kann, ist entgegen der Auffassung des BayObLG auf allen Sachgebieten der Voll- und Vorbehaltsübertragung von einer alleinigen Zuständigkeit des Rechtspflegers auszugehen.

Ein Kompetenzkonflikt zwischen den Rechtspflegern der Gerichte zweier Instanzen ist nach Ansicht des OLG Karlsruhe justizförmig durch den Richter entsprechend § 28 RPflG — im entschiedenen Fall: durch das OLG — zu entscheiden.

1. b) Familien-, Vormundschafts- und Betreuungssachen (§ 14 RPflG)

Einen Überblick über die neuen Aufgaben des Familiengerichts seit dem 1.7.1998 mit Hinweisen auf die Zuständigkeit des Richters und Rechtspflegers enthält die Zusammenstellung von Künkel.

Für das Verfahren zur Änderung einer elterlichen Unterhaltsbestimmung ist der Rechtspfleger zuständig, wenn nicht gleichzeitig eine Meinungsverschiedenheit zwischen den sorgeberechtigten Eltern eines minderjährigen Kindes besteht (§ 14 Abs. 1 Nr. 5 RPflG) oder ein Unterhaltsrechtsstreit anhängig ist, in dem der Richter den Antrag zugleich bescheiden kann (§§ 6, 5 Abs. 1 Nr. 2 RPflG). Die Ersetzung der Einwilligung des nicht sorgeberechtigten Elternteils zur Einbenennung obliegt dem Rechtspfleger.

Nach § 56g Abs. 5 Satz 1 FGG ist die sofortige Beschwerde gegen die dort genannten vormundschaftsgerichtlichen Entscheidungen über Vergütung, Aufwendungsersatz u. a. des Vormundes und über Zahlungen des Mündels an die Staatskasse ohne Erreichen des Beschwerdewertes von 150 EUR nur gegeben, wenn das Gericht sie wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zulässt. Über die Zulassung entscheidet der Rechtspfleger. Ist die sofortige Beschwerde hiernach nicht zulässig, so findet die sofortige Erinnerung nach § 11 Abs. 2 RPflG statt; diese kann auch gegen die Nichtzulassung der Beschwerde erhoben werden. Im Erinnerungsverfahren kann, wenn der Rechtspfleger nicht abhilft, der Richter die sofortige Beschwerde zulassen.

Der Rechtspfleger ist nach richtiger Ansicht des OLG Köln wegen der Stärkung der Stellung des Rechtspflegers durch das 3. RPflÄndG zur Abgabe von Betreuungssachen nach § 65a FGG jedenfalls dann befugt, wenn im Zeitpunkt des Abgabeverlangens keine aktuellen dem Richter vorbehaltenen Geschäfte zu erledigen sind.

1. c) Insolvenzverfahren (§ 18 RPflG)

• 18 Abs. 2 RPflG ermöglicht es dem Richter, sich das Insolvenzverfahren nach der Eröffnung ganz oder teilweise vorzubehalten, wenn er dies für geboten erachtet. Regelmäßig dürfte ein solcher Vorbehalt wegen der verbesserten Stellung und Ausbildung des Rechtspflegers nicht mehr angemessen sein. Ein ausnahmsweise erklärter Vorbehalt muss sich auf das gesamte weitere Verfahren oder auf bestimmte Verfahrensabschnitte, nicht nur auf einzelne thematisch abgegrenzte Entscheidungen beziehen und erst recht nicht auf bestimmte Entscheidungen in allen Verfahren ohne Bezug zu einem konkreten Einzelfall.

Nach abzulehnender Ansicht des AG Köln kann der Richter das Insolvenzverfahren auch dann an sich ziehen, wenn die Zuständigkeit mit der Eröffnungsentscheidung auf den Rechtspfleger übergegangen war, weil der Richter sich das Verfahren nicht vorbehalten hatte.

Die Festsetzung der Vergütung eines vorläufigen Insolvenzverwalters obliegt nach der Eröffnung des Verfahrens dem Rechtspfleger, weil § 18 Abs. 1 RPflG eine zeitliche Grenze zwischen der Zuständigkeit des Richters und derjenigen des Rechtspflegers zieht.

Der Rechtspfleger ist für die Zurückweisung eines wegen formaler Mängel unzulässigen Antrags auf Restschuldbefreiung zuständig. Dem Richter sind die in § 18 Abs. 1 Nr. 2 RPflG genannten Entscheidungen nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes nur vorbehalten, wenn ein Gläubiger die Versagung der Restschuldbefreiung beantragt.

1. d) Zwangsvollstreckungssachen (§ 20 RPflG)

Das Verfahren zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nach §§ 807, 836, 883 ZPO ist durch § 899 ZPO seit dem 1.1.1999 dem Gerichtsvollzieher übertragen worden. Dem Rechtspfleger obliegen nur noch die Entscheidungen über die Abgabe an das zuständige Gericht und über einen Widerspruch des Schuldners sowie die Verfügung einer vorzeitigen Löschung im Schuldnerverzeichnis, dem Richter der Erlass eines Haftbefehls und die Zurückweisung des darauf gerichteten Antrags. Für die vor der Rechtsänderung eingeleiteten und noch nicht durch Abgabe der eidesstattlichen Versicherung beendeten Verfahren wurde der Rechtspfleger als zuständig angesehen. Die Verfahren nach § 889 ZPO gehören auch weiterhin zur Zuständigkeit des Rechtspflegers beim Vollstreckungsgericht.

4. Landesrecht

Durch neueres Landesrecht sind dem Rechtspfleger Aufgaben übertragen worden (§ 37 RPflG):

– in Bayern: die Erteilung der Vollstreckungsklausel zu einem vor einer Gütestelle (mit Ausnahme des Notars) abgeschlossenen Vergleich;

– in Sachsen: die Erteilung von Unschädlichkeitszeugnissen;

– in Schleswig-Holstein: die Ausstellung eines Beratungshilfescheines zur Befreiung von der

Verpflichtung zur Zahlung der Vergütung für ein Schlichtungsverfahren.

Prof. Dr. Werner Bienwald, Dresden

Sind privatrechtliche Vergütungsvereinbarungen im Betreuungsrecht zulässig?

1. Im Schrifttum zu § 1836 BGB wird die Auffassung vertreten, ein Vergütungsanspruch des Betreuers/Gegenbetreuers könne durch privatrechtliche Vereinbarung zwischen Betreuer und Betreutem geschaffen werden. Durch die Bestellung eines Betreuers werde die Geschäftsfähigkeit des Betreuten nicht tangiert. Erfasse ein nach § 1903 BGB angeordneter Einwilligungsvorbehalt inhaltlich die Vergütungsvereinbarung, so könne der zu vergütende Betreuer die erforderliche Einwilligung wegen des darin liegenden In-sich-Geschäfts (§§ 181, 1795 Abs. 2, § 1908 i Abs. 1 S. 1 BGB) nicht selbst geben. In solchen Fällen müsse dann ein Ergänzungsbetreuer (§ 1899 BGB) bestellt werden.

Zum Schutz des eine privatrechtliche Vergütungsvereinbarung treffenden Betreuten müsse regelmäßig eine Missbrauchskontrolle des Rechtspflegers stattfinden. Anhand der aktuellen Erkenntnisse des Betreuungsverfahrens (insbesondere anhand zeitnah eingeholter Sachverständigengutachten) oder neuerer Auskünfte (z. B. von Heimleitungen oder Verwandten etc.) sei zu prüfen, ob tatsächlich von einer Geschäftsfähigkeit des Betreuten ausgegangen werden könne. Bedenken sei nach § 12 FGG durch eine persönliche Anhörung und/oder ärztliche Begutachtung nachzugehen.

Begegne die privatrechtliche Vergütungsvereinbarung keinen Bedenken, so sei die Vergütung in Höhe der getroffenen Vereinbarung nach § 56 g Abs. 1 FGG festzusetzen (so HK-BUR/Bauer/Deinert, Betreuungs- und Unterbringungsrecht, 15. Erg.-Lfg. März 1999, § 1836 Rn. 36).

Zimmermann behandelt die Frage vereinbarter Vergütung in der 3. Aufl. des Betreuungsrechts (erschienen noch als Damrau/Zimmermann) bei der Erörterung materiell-rechtlicher Einwendungen und Einreden des Betreuten. Dort heißt es (§ 1836 Rn. 60): “Zwar ist in § 1836 eine Bindung des VormG an eine Vergütungsabsprache nicht vorgesehen, doch wäre sie wirksam, wenn der Betreute bei Vereinbarung geschäftsfähig war; da einer Klage angesichts § 56 g FGG das Rechtsschutzbedürfnis fehlen würde, muss das VormG die behauptete Vereinbarung nachprüfen und ggf. in dieser Höhe festsetzen.”

2. Dem Gedanken, Betreuer und Betreuten eine Vereinbarung über das Honorar/die Honorarhöhe treffen zu lassen, liegt offensichtlich die Überlegung zugrunde, dass der Betreute trotz der Bestellung eines Betreuers für ihn grundsätzlich handlungsfähig bleibt (abgesehen von § 104 Nr. 2, § 105 Abs. 1 BGB). Dass der Betreute gleichwohl einer Kontrolle hinsichtlich der getroffenen Honorarvereinbarung unterliegen soll und damit seine Handlungsfähigkeit (i.w.S.) wieder infrage gestellt wird, scheint nicht bemerkt worden zu sein. Es fragt sich vor allen Dingen, auf welcher Rechtsgrundlage ein Vormundschaftsgericht eine derartige Missbrauchskontrolle vornehmen können soll, wie sie Bauer/Deinert (a.a.O.) vorschwebt. Aufsicht und Kontrolle übt das Vormundschaftsgericht nach den §§ 1837 ff. (i.V.m. § 1908 i Abs. 1 S. 1 ) BGB über den Betreuer aus, nicht jedoch über den Betreuten. Und ob der Betreute Rechtsgeschäfte abschließt, zu denen ihm möglicherweise die Geschäftsfähigkeit mangelte, hat ggf. der Betreuer im Rahmen seiner Zuständigkeit zu prüfen. Ist er womöglich dazu nicht imstande, weil bei den Geschäften beteiligt, und soll stattdessen das Vormundschaftsgericht tätig werden, müsste eigentlich der Verdacht aufkommen, dass an dieser Konstruktion etwas nicht stimmen kann, weil das Vormundschaftsgericht bei genauem Hinsehen Geschäfte des Betreuers betreibt. Ob der Betreute in der Lage war, eine Vergütungsvereinbarung zu treffen, könnte höchstens Gegenstand eines weiteren Betreuungsverfahrens sein, dessen Ergebnis die Erweiterung des Aufgabenkreises des bisherigen Betreuers oder die Bestellung eines weiteren Betreuers mit eben diesem Aufgabenkreis und ggf. die Anordnung eines die Vereinbarung von Vergütungen erfassenden Einwilligungsvorbehalts sei, weil andernfalls der Betreute unkontrolliert sich durch entsprechende Willenserklärungen einen erheblichen (Vermögens-) Schaden zufügen würde/könnte.

3. Auch eine andere Überlegung lässt die referierten Ansichten über die Honorarvereinbarungen zwischen Betreuer und Betreutem als bedenklich erscheinen. Es fragt sich, ob angesichts der Gesamtkonzeption des Betreuungsrechts (ebenso des Vormundschaftsrechts) hinsichtlich der Vergütung Vertragsfreiheit und Autonomie gegeben sind. Sowohl der Betreuer als auch der Vormund werden durch das Gericht bestellt. Ihr Auftrag bestimmt sich unmittelbar nach dem Gesetz (§§ 1793 ff. BGB) oder wird auf der Basis gesetzlicher Vorgaben (§ 1896 Abs. 2 und 3 BGB) vom Gericht bestimmt. Der Betreute ist weder in der Lage, den Betreuungsauftrag an den Betreuer zu erteilen, noch befugt, den gerichtlich erteilten Auftrag zu verändern oder zu entziehen.

Den Wünschen des Betreuten hat der Betreuer im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben (§ 1901 BGB) und der wirtschaftlich-finanziellen Möglichkeiten des Betreuten Rechnung zu tragen. Gleichwohl ist sein Handeln im Außenverhältnis verbindlich, selbst wenn er sich nicht an die Wünsche des Betreuten gehalten hat.

Kann der Betreute demnach die Leistung des Betreuers in ihren Grundlagen und Grenzen nicht bestimmen, fehlt es ihm auch an Maßstäben, um danach die Gegenleistung zu bestimmen oder doch Einfluss auf ihre Bestimmung auszuüben. Ginge man von der Zulässigkeit freier Honorarvereinbarung innerhalb bestehender Betreuung (anderes gilt im Falle der Bevollmächtigung) aus, könnten beide Seiten die Maßstäbe selbst nach Belieben setzen und z. B. unterschiedliche Leistungsbewertungen hinsichtlich personensorge- und vermögenssorgerechtlicher Entscheidungen vornehmen, auch “Erfolgshonorare” vereinbaren.

Vorstellbar wäre etwa, dass der Betreute für ihn unsympathische Entscheidungen des Betreuers keine Vergütung einräumen will, die ihm angenehmen Entscheidungen jedoch übermäßig günstig honoriert. Nach welchen Maßstäben das Vormundschaftsgericht (Rechtspfleger? Richter?) hier eine Missbrauchskontrolle ausüben soll, ist bisher nicht ersichtlich. Man könnte auch noch an Fragen des Wettbewerbsrechts u. Ä. denken.

Soll die Vereinbarung für das Gericht (§ 56 g FGG) verbindlich sein, wenn es die Vergütung des Betreuers festsetzt, fragt es sich, weshalb das Gericht noch tätig werden soll, außer dass es der Vereinbarung durch die Form des gerichtlichen Beschlusses zu einer Vollstreckbarkeit verhilft.

4. Ein weiterer Aspekt spricht gegen die Zulässigkeit von Vergütungsvereinbarungen in der hier besprochenen Weise. Er wurde, soweit ich sehe, bisher außer Acht gelassen. Es kommt nämlich nicht nur darauf an, dass der Betreute zu einer derartigen Vereinbarung rechtlich in der Lage ist (z. B. nach den §§ 104 ff. BGB). Auch der Betreuer muss es sein.

Bereits die Überlegung, dass im Falle eines Einwilligungsvorbehalts der Betreuer als vertraglich beteiligte Person die erforderliche Einwilligung nicht geben (auch, weil ausgeschlossen, nicht verweigern) könne, sofern die Vereinbarung in den Kreis der genehmigungsvorbehaltenen Willenserklärungen gehört, hätte zu der Überlegung und Prüfung Anlass geben sollen und müssen, ob denn die Angelegenheit “Vergütungsvereinbarung in eigener Sache” zu den Aufgaben einer Betreuerin/ eines Betreuers gehört und gehören kann.

Als Betreuer hat er die Angelegenheiten des Betreuten zu besorgen, nicht seine eigenen. Deshalb gewährt die Rechtsprechung dem Betreuer auch keine Vergütung für die Erstellung der Vergütungs- und Aufwendungsabrechnungen, weil es sich dabei nicht um eine Angelegenheit der betreuten Person, sondern des Betreuers handelt. Vereinbart der etreuer das “ob” und/oder das “wie” einer Vergütung für sich als Betreuer, handelt er für sich. Gerade deshalb kann er ja nach § 181 BGB auch nicht den Betreuten zugleich vertreten. Handeln für sich ist kein Betreuerhandeln, fällt also auch in keinen der ihm übertragenen Aufgabenbereiche und kann nicht Gegenstand eines Aufgabenkreises als Betreuer sein.

Ob der Betreuer durch solche Vereinbarungen, wie sie von den genannten Autoren für zulässig gehalten werden, eine Pflichtwidrigkeit begeht und deshalb mit Geboten und/oder Verboten durch das Vormundschaftsgericht (§§ 1837, 1908 i BGB) rechnen muss, kann hier unerörtert bleiben. Auf jeden Fall kann mangels Zuständigkeit des Betreuers eine Vereinbarung nicht wirksam zu Stande kommen. Auch für eine etwaige Annahme, die Vereinbarung könne bis zu gerichtlicher Genehmigung für schwebend unwirksam gehalten werden, fehlt ebenso die Rechtsgrundlage wie für eine gerichtliche Genehmigung.

Lässt sich der Betreuer vom Betreuten außerhalb der Betreuung in Anspruch nehmen, können beide Seiten die Bedingungen ihrer Kooperation vertraglich aushandeln; ebenso kann im Rahmen einer zulässigen Bevollmächtigung ein (Vorsorge-)Vollmachtgeber die Vergütung für seinen Bevollmächtigten frei bestimmen. Im Betreuungsrechtsverhältnis ist dafür kein Raum.

Das Vormundschaftsgericht wird deshalb die periodische Rechnungslegung sowie Berichte und andere Erkenntnisquellen zur Prüfung der Führung der Betreuung daraufhin sorgfältig zu

untersuchen haben, ob sich Anhaltspunkte für rechtswidrige Vergütungsvereinbarungen, und deren Abrechnungen finden lassen und sie beanstanden.

Rechtsprechung

Liegenschafts- und Grundbuchrecht

WEG § 25 Abs. 2 Satz 1; BGB § 1066 (Stimmrecht, Nießbrauch)

1. a) Die Belastung des Wohnungseigentums mit einem Nießbrauch lässt das Stimmrecht des Wohnungseigentümers (§ 25 Abs. 2 Satz 1 WEG) unberührt. Das Stimmrecht geht auch hinsichtlich einzelner Beschlussgegenstände nicht auf den Nießbraucher über. Ferner muss der Wohnungseigentümer sein Stimmrecht weder allgemein noch in einzelnen Angelegenheiten gemeinsam mit dem Nießbraucher ausüben.

1. b) Aus dem zwischen ihnen bestehenden (Begleit-) Schuldverhältnis kann der Wohnungseigentümer jedoch im Einzelfall gegenüber dem Nießbraucher verpflichtet sein, bei der Stimmabgabe dessen Interessen zu berücksichtigen, nach dessen Weisung zu handeln oder ihm eine Stimmrechtsvollmacht zu erteilen. Fehlt es an einer ausdrücklichen Vereinbarung, so ist für das Entstehen und den Umfang einer solchen Verpflichtung insbesondere die Regelung zur Tragung der Kosten des nießbrauchsbelasteten Wohnungseigentums maßgeblich. Durch eine solche Verpflichtung wird die Gültigkeit der Beschlussfassung jedoch nicht berührt.

BGH, Beschluss vom 7.3.2002, V ZB 24/01

BGB §§ 313, 273 Abs. 1, §§ 812, 818, 883, 894; KO §§ 17, 24, 49 Abs. 1 Nr. 3, 4 (Löschung einer Auflassungsvormerkung)

Fordert der Konkursverwalter die Löschung einer Auflassungsvormerkung, die vor Konkurseröffnung über das Vermögen des Grundstückseigentümers aufgrund eines formnichtigen Kaufvertrages zugunsten des Käufers eingetragen wurde, kann dieser wegen der von ihm vor Konkurseröffnung an den verkaufenden Eigentümer erbrachten Kaufpreiszahlungen dem Verlangen kein Zurückbehaltungsrecht entgegensetzen.

BGH, Urteil vom 7.3.2002, IX ZR 457/99

EGBGB Art. 233 §§ 2 a, 2 c; GGV §§ 4, 7; GBO § 19 (Eintragung eines Besitzrechts)

Zur Eintragung des Besitzrechts des Nutzers “genügt” u.a. die Vorlage des Überlassungsvertrages. Die Vorschriften der Gebäudegrundbuchverfügung (GGV) sind nicht wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht oder wegen Fehlens einer Ermächtigungsgrundlage nichtig.

Brandenbg. OLG, Beschluss vom 7.2.2002, 8 Wx 41/01

GBO §§ 18, 20; BGB §§ 873, 398 (Zwischenverfügung, fehlende Auflassung)

1. Das GBA muss den Eintragungsantrag umfassend prüfen, es darf sich nicht vorbehaltlich weiterer Prüfung (und Beanstandung) auf einige der Eintragungsvoraussetzungen beschränken.
2. Bei Anfechtung einer Zwischenverfügung erstreckt sich die Prüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren auch darauf, ob die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen der angefochtenen Entscheidung vorgelegen haben.
3. Sind nach dem Wortlaut einer Notarurkunde die Ansprüche des Käufers aus einem Grundstückskaufvertrag an einen Dritten abgetreten worden, so ist davon auszugehen, dass der Dritte nicht in den durch Auflassung und Eintragungsvormerkung bestimmten dinglichen

Rechtsbestand des Zedenten eingetreten ist.

Thür. OLG, Beschluss vom 3.5.2002, 6 W 682/01

GBO § 19; BGB §§ 877, 876; WEG § 10 Abs. 2 (Inhalt des Sondernutzungsrechts)

1. Wird einem Wohnungseigentümer eine bestimmte Grundstücksfläche zur Sondernutzung als Kfz-Stellplatz zugewiesen, so ist damit eine andere Nutzung dieser Fläche ausgeschlossen.
2. Die Eintragung des Sondernutzungsrechts im Grundbuch bedarf der Bewilligung des Dienstbarkeitsberechtigten eines Kinderspielplatzmitbenutzungsrechts, das sich auf dieselbe

Fläche erstreckt.

3. Die Bewilligung des Berechtigten eines Geh- und Fahrtrechts ist nicht erforderlich, wenn die Ausübung dieser Dienstbarkeit auf eine andere Fläche des Grundstücks beschränkt ist.

BayObLG, Beschluss vom 9.4.2002, 2Z BR 30/02

GBO § 82 (Amtsverfahren zur Grundbucheintragung)

1.Planen die Miterben eine Umwandlung in Wohnungeigentum, so liegt ein berechtigter Grund für eine Zurückstellung im Sinne des § 82 Satz 2 GBO vor.

2.Grundsätzlich besteht innerhalb der Zweijahresfrist des § 60 Abs. 4 KostO keine Veranlassung für die Erzwingugn der Grundbuchberichtigung.

OLG Frankfurt, Beschluss vom 4.2.2002, 20 W 486/01

Mit Anmerkung von Wiss. Mitarb. Dipl.-Rpfl. Ref. jur. Michael Dümig, Mainz

BGB § 1105; ErbbauVO § 9; ZVG §§ 12, 44, 52 (Vereinbarung einer abweichenden Rangfolge)

Die von den Beteiligten im Anschluss an die abweichende Rangfolge bezüglich § 12 ZVG getroffene Vereinbarung, dass abweichend von § 12 ZVG im Falle der Zwangsversteigerung aus der Reallast das Stammrecht in das geringste Gebot aufzunehmen sei, ist nicht eintragungsfähig.

Die Beteiligten können nicht ein materielles Rangverhältnis zwischen mehreren Teilen der Reallastberechtigung in der Weise begründen, dass bei Vollstreckung fälliger Einzelleistungen in das haftende Grundstück das Stammrecht als dem Anspruch des Gläubigers vorgehend nach § 44 ZVG in das geringste Gebot aufgenommen werden kann.

LG Münster, Beschluss vom 21.2.2002, 5 T 27/02

Familien- und Vormundschaftsrecht

ZPO § 621a Abs. 1 Satz 2, § 329 Abs. 2; FGG § 16 (wirksame Zustellung)

In Familiensachen aus dem Bereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit beginnt die Rechtsmittelfrist für einen nicht verkündeten Beschluss mit dessen Zustellung an den Rechtsmittelführer und nicht erst mit der letzten Zustellung an einen der Beteiligten.

BGH, Beschluss vom 17.4.2002, XII ZB 186/01 (+)

BGB § 1617 c Abs. 2, § 1618 S. 6 (Namensänderung eines einbenannten Kindes)

1. Haben Ehegatten gem. § 1618 S. 1 BGB einem vorehelichen Kind ihren Ehenamen erteilt, so beurteilt sich die rechtliche Möglichkeit einer Änderung des Geburtsnamens des Kindes

ausschließlich nach § 1617 c Abs. 2 Nr. 1 BGB.

2. Nach Scheidung der Ehe kann sich deshalb das Kind einer Namensänderung seiner allein

sorgeberechtigten Mutter gem. § 1355 Abs. 5 S. 2 BGB nicht anschließen.

3. Wegen Abweichung von der gegenteiligen Rechtsauffassung des OLG Dresden (StAZ 2000,341) wird die Sache gem. § 28 Abs. 2 FGG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

OLG Hamm, Beschluss vom 7.2.2002, 15 W 274/01

BGB § 1897 Abs. 4; GG Art. 103 Abs. 1 (Betreuerauswahl, rechtliches Gehör)

1. Der Vorschlag des Betreuten, eine bestimmte andere Person zum Betreuer zu bestellen,

begründet — unabhängig von seiner Geschäftsfähigkeit — gemäß § 1897 Abs. 4 Satz 1 BGB einen Vorrang des Vorgeschlagenen vor allen anderen in Betracht kommenden Personen.

2. Geht ein Schriftsatz zu einem Zeitpunkt ein, der nach dem Datum liegt, den der im schriftlichen Verfahren erlassene gerichtliche Beschluss ausweist, muss das Gericht kenntlich machen, ob es diesen Schriftsatz entgegengenommen und zur Kenntnis erhalten hat.
3. Unterbleibt die erforderliche Kenntlichmachung und kann daher nicht geklärt werden, ob der Schriftsatz vor der Hinausgabe des Beschlusses bei Gericht eingegangen ist, ist von einem rechtzeitigen Eingang auszugehen.

PfälzOLG Zweibrücken, Beschluss vom 7.3.2002, 3 W 14/02

FGG § 50 Abs. 5, § 67 Abs. 3; BGB §§ 1908 e ff. (Inhalt des Vergütungsantrags)

1. Zur schlüssigen Geltendmachung seines Vergütungsanspruchs hat der Verfahrenspfleger eine ordnungsgemäße, fälligkeitsbegründende Abrechnung zu erteilen, die den allgemeinen

Anforderungen an die Prüffähigkeit in Rechnung gestellter Zeithonorare genügt.

2. Hierbei hat er neben der Darlegung der konkreten Erforderlichkeit auch Ort, Datum und Dauer (Uhrzeit von Beginn und Ende) seiner abzurechnenden Tätigkeit anzugeben.
3. Will der Verfahrenspfleger auch die Fahrzeiten zu Gesprächsterminen vergütet haben, hat er zudem anzugeben, weshalb er es für unabdingbar halten durfte, seinen Gesprächspartner

aufzusuchen, statt diesen — aus Gründen der Zeit- und Kostenersparnis — zu sich zu bitten.

Brandenbg. OLG, Beschluss vom 28.1.2002, 15 WF 235/01

BGB § 1835 Abs. 3; FGG § 67 Abs. 3; BVormVG § 1 (RA als Verfahrenspfleger)

1. Ein Rechtsanwalt, der in einem Betreuungsverfahren zum Verfahrenspfleger bestellt worden ist, kann darauf vertrauen, einen Aufwendungsersatzanspruch nach BRAGO abrechnen zu können, wenn ihm bei seiner Bestellung der Richter auf den Einzelfall bezogene Tatsachen mitgeteilt hat, die im konkreten Fall die erforderliche Hinzuziehung eines Rechtsanwalts erkennbar begründen.
2. In diesem Fall ist es unerheblich, ob im Laufe des Betreuungsverfahrens tatsächlich eine spezifisch anwaltliche Tätigkeit stattgefunden hat oder nicht.

BayObLG, Beschluss vom 16.1.2002, 3 Z BR 300/01

BGB § 1836 (Erlöschen des Vergütungsanspruchs)

Die Ausschlussfrist nach § 1836 Abs. 2 S. 4 BGB beginnt mit der Entstehung des Anspruchs, also jeweils mit der Ausführung einer Betreuungstätigkeit. Fälligkeit des Anspruchs ist nicht

Voraussetzung für den Fristbeginn, eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung dieser Frist ist ebenso ausgeschlossen wie eine Hemmung der Frist.

SchlHolst OLG, Beschluss vom 6.2.2002, 2 W 193/01

BGB §§ 1835, 1836, 669, 670 (Erstattung der Anwaltskosten)

Beauftragt der Betreuer im Rahmen des ihm übertragenen Aufgabenkreises einen Rechtsanwalt für die Erhebung einer verwaltungsgerichtlichen Klage, sind die dafür entstandenen Kosten in Höhe der PKH-Vergütung aus der Staatskasse zu erstatten.

LG Zweibrücken, Beschluss vom 18.4.2002, 4 T 223/01

BGB § 1908 b (Mehrere Betreuer)

Sind mehrere Betreuer bestellt, ist ein wichtiger Grund für die Entlassung eines Betreuers schon dann gegeben, wenn sich später herausstellt, dass die Voraussetzungen des § 1899 Abs. 1 BGB für die Bestellung mehrerer Betreuer entweder von Anfang an nicht vorgelegen haben oder später weggefallen sind.

SchlHolst OLG, Beschluss vom 6.2.2002, 2 W 199/01

Erb- und Nachlassrecht

BGB §§ 2258, 2270, 2271 (Aufhebung eines Erbvertrages)

1. Zur Aufhebung eines Erbvertrages durch nachfolgendes Ehegattentestament, das dem

Erbvertrag zwar nicht in allen Punkten sachlich widerspricht, aber als umfassende und

abschließende Regelung auszulegen ist.

2. Zur Auslegung der in einem Ehegattentestament enthaltenen Klausel, dass der Überlebende “über das gesamte Vermögen frei verfügen” kann, wenn die Ehegatten in einem vorausgegangenen Erbvertrag bestimmt hatten, dass der Überlebende “diese Verfügung abändern und über den Nachlass frei verfügen” kann.

BayObLG, Beschluss vom 18.3.2002, 1 Z BR 46/01

BGB § 2233 Abs. 3; BeurkG § 24 Abs. 1 (Testament eines sprech- und schreibunfähigen Erblassers)

1. Die Feststellung der Sprechunfähigkeit eines mehrfach behinderten Erblassers beurteilt sich auch nach der Entscheidung des BVerfG vom 10.1.1999 (NJW 1999,1853) allein nach § 2233 Abs. 3 BGB; maßgeblich ist deshalb allein die tatsächliche Überzeugung des Notars zum Zeitpunkt der Beurkundung. Die Feststellung der Sprechunfähigkeit ist nicht von einer

entsprechenden ausdrücklichen Erklärung des Notars in der notariellen Urkunde gem. § 24 Abs. 1 S. 2 BeurkG abhängig.

2. Die Zuziehung einer Vertrauensperson im Sinne des § 24 Abs. 1 BeurkG setzt voraus, dass der mitwirkenden Person durch den Notar die persönliche Mitverantwortung für die Ermittlung des Erblasserwillens bei dem Beurkundungsvorgang übertragen wird; die bloße Anwesenheit dieser Person bei der Beurkundung reicht nicht aus.
3. Die Notwendigkeit der Zuziehung einer Vertrauensperson zu der Beurkundung verstößt auch dann nicht gegen das Benachteiligungsverbot Behinderter (Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG), wenn der Notar der Überzeugung ist, sich mit dem Erblasser hinreichend verständigen zu können, weil er aufgrund persönlicher Bekanntschaft mit seiner Art der Kommunikation durch unartikulierte Laute vertraut ist.

OLG Hamm, Beschluss vom 26.2.2002, 15 W 385/01

Handels- und Registerrecht

GmbHG §§ 7, 8 Abs. 2, §§ 11, 55–57 (Leistung einer Bareinlage)

1. a) Zur Frage der Bewertung des Vermögens einer Vor-GmbH, deren Ingangsetzung in der Zeit zwischen Aufnahme der Geschäftstätigkeit und Eintragung in das Handelsregister bereits zu einer als Unternehmen anzusehenden Organisationseinheit geführt hat.
2. b) Die Leistung einer Bareinlage aus einer Kapitalerhöhung, durch die der Debetsaldo eines

Bankkontos zurückgeführt wird, kann auch dann zur freien Verfügung erfolgt sein, wenn das

Kreditinstitut der Gesellschaft mit Rücksicht auf die Kapitalerhöhung auf einem anderen Konto einen Kredit zur Verfügung stellt, der den Einlagebetrag erreicht oder übersteigt.

1. c) Bei einer Kapitalerhöhung ist die Bareinlage schon dann zur (endgültig) freien Verfügung der Geschäftsführung geleistet worden, wenn sie nach dem Kapitalerhöhungsbeschluss in ihren uneingeschränkten Verfügungsbereich gelangt ist und nicht an den Einleger zurückfließt (Aufgabe von BGHZ 119,177 — Leitsätze b, c).
2. d) Bei der Anmeldung der Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister hat die Geschäftsführung zu versichern, dass der Einlagebetrag für die Zwecke der Gesellschaft zur (endgültig) freien Verfügung der Geschäftsführung eingezahlt und auch in der Folge nicht an den Einleger zurückgezahlt worden ist.

BGH, Versäumnisurteil vom 18.3.2002, II ZR 11/01

GmbHG §§ 6, 30, 31 Abs. 3, § 43 Abs. 2 (Ausfallhaftung)

1. a) Die Ausfallhaftung des § 31 Abs. 3 GmbHG erfasst nicht den gesamten durch Eigenkapital nicht gedeckten Fehlbetrag, sondern ist auf den Betrag der Stammkapitalziffer beschränkt.
2. b) Die Ausfallhaftung aus dem Gesichtspunkt des existenzvernichtenden Eingriffs (BGH, Urt. v. 17.9.2001 — II ZR 178/99, ZIP 2001,1874,1876) trifft auch diejenigen Mitgesellschafter, die, ohne selber etwas empfangen zu haben, durch ihr Einverständnis mit dem Vermögensabzug an der Existenzvernichtung der Gesellschaft mitgewirkt haben.
3. c) Für die Haftung einer Person, die sich wie ein faktischer Geschäftsführer verhält, nach § 43 Abs. 2 GmbHG genügt es nicht, dass sie auf die satzungsmäßigen Geschäftsführer gesellschaftsintern einwirkt. Erforderlich ist auch ein nach außen hervortretendes, üblicherweise der Geschäftsführung zuzurechnendes Handeln (in Anschluss an BGHZ 104,44,48).

BGH, Urteil vom 25.2.2002, II ZR 196/00

HGB §§ 1, 105 Abs. 1, § 106 Abs. 1, § 161 (Zweck einer Personengesellschaft)

Eine Personengesellschaft, deren Zweck zu einem wesentlichen Teil auf die Entwicklung und den Vertrieb von Software gerichtet ist, kann in das Handelsregister eingetragen werden.

BayObLG, Beschluss vom 21.3.2002, 3 Z BR 57/02

HGB § 13 h; RPflG § 17 Nr. 1 b (Sitzverlegung einer GmbH)

Wird die Verlegung des Sitzes einer Gesellschaft zum Handelsregister B angemeldet, so hat der hierzu funktionell zuständige Richter (§ 17 Nr. 1 b RPflG) vor Übersendung der Akten an das Gericht des neuen Sitzes nach § 13 h Abs. 2 HGB zunächst die förmliche Richtigkeit der

Anmeldung zu überprüfen.

OLG Frankfurt, Beschluss vom 30.4.2002, 20 W 137/02

GmbHG § 3 Abs. 2, § 6 Abs. 3 S. 2 (Nebenleistungspflicht zur Geschäftsführung)

Die Regelung im Gesellschaftsvertrag einer GmbH, an der mehrere gleichzeitig zu Geschäftsführern bestellte Gesellschafter beteiligt sind, dass Beschlüsse der Gesellschafterversammlung Einstimmigkeit erfordern, kann regelmäßig nicht dahin ausgelegt

werden, dass dadurch eine Nebenleistungspflicht der Gesellschafter zur Geschäftsführung begründet wird, die eine einseitige Niederlegung des Geschäftsführeramts ausschließt.

OLG Hamm, Beschluss vom 24.1.2002, 15 W 8/02

GmbHG § 4 a Abs. 2; FGG § 144 a Abs. 4 (Verlegung der Geschäftsräume)

Auch nach Inkrafttreten von § 4 a Abs. 2 GmbHG wird die rechtswirksame Bestimmung des Sitzes einer GmbH durch Gesellschaftsvertrag nicht dadurch nichtig, dass nachträglich die Geschäftsräume vom Ort des statutarischen Sitzes an einen anderen Ort verlegt werden. Die

Einleitung eines Verfahrens der Amtsauflösung scheidet deshalb in diesem Falle weiterhin aus (Fortführung von BayObLGZ 1982,140).

BayObLG, Beschluss vom 20.2.2002, 3 Z BR 380/01

GmbHG §§ 5, 7, 8, 9, 9 a, 9 c (Leistung auf die Mindeststammeinlage)

Bei der Verwendung einer Mantelgesellschaft ist die registergerichtliche Kontrolle in entsprechender Anwendung der Vorschriften über das Mindestkapital und die Mindeststammeinlagen sowie über die Sicherung der Aufbringung der Einlagen vorzunehmen.

Das gilt nicht nur bei der Verwendung einer auf Vorrat gegründeten Mantelgesellschaft, sondern erst recht dann, wenn ein infolge nachträglicher Einstellung des Unternehmens “leer gewordener Mantel” verwendet werden soll (Vorlage an den BGH wegen Abweichung von OLG Frankfurt GmbHR 1992,456 und BayObLG GmbHR 1999,607).

Brandenbg. OLG, Beschluss vom 28.1.2002, 8 Wx 60/01

AktG § 52 Abs. 1, 9 n.F., § 112; GBO §§ 22, 29, 53 Abs. 2 S. 2, § 71 Abs. 1

(Grundbuchunrichtigkeit, Nachgründung)

1. Mit der rückwirkenden Neufassung des § 52 AktG wollte der Gesetzgeber eine Heilungswirkung herbeiführen, nicht jedoch ein nach bisheriger Rechtslage wirksames Geschäft durch nachträgliche, rückwirkende Gesetzesänderung unwirksam machen.
2. Mit der Neufassung des § 52 Abs. 9 AktG kann keine Einschränkung, sondern nur eine Erweiterung der bisherigen Freistellungsregelung des § 52 Abs. 9 AktG (a.F.) zu der

Nachgründungsvorschrift des § 52 Abs. 1 AktG bezweckt sein.

3. Der Erwerb von Vermögensgegenständen durch eine Aktiengesellschaft fällt regelmäßig nicht unter die Freistellungsregelung des § 52 Abs. 9 AktG n.F. Etwas anderes gilt dann, wenn der Vermögenserwerb für den konkreten Geschäftsbetrieb der Aktiengesellschaft normal ist und regelmäßig vorkommt. Dies ist bei einem Grundstückserwerb durch eine Immobilienmanagement Aktiengesellschaft jedoch der Fall.

LG Hagen, Beschluss vom 8.2.2002, 3 T 593/01

Prozesskostenhilferecht

ZPO § 121 Abs. 1 (Beiordnung eines Anwalts)

Ist eine Vertretung durch Anwälte vorgeschrieben, ist bei Bewilligung von Prozesskostenhilfe die Beiordnung eines zur Vertretung bereiten Rechtsanwalts nach Wahl des Antragstellers zwingend.

Dies gilt auch, wenn die antragstellende Partei (hier: Insolvenzverwalter) selbst Rechtsanwalt ist.

BGH, Beschluss vom 25.4.2002, IX ZB 106/02

BRAGO §§ 131, 132, 13 (mehrere Gegenstände, dieselbe Angelegenheit)

Leistet ein Rechtsanwalt aufgrund eines einheitlichen Auftrags gleichzeitig Beratungshilfe für die Geltendmachung von Kindesunterhalt und für ein Umgangsrecht, so handelt es sich kostenrechtlich nur um eine Angelegenheit, selbst wenn hierfür zwei getrennte Beratungshilfescheine erteilt worden sind.

LG Mönchengladbach, Beschluss vom 13.3.2002, 5 T 44/02

ZPO § 120 Abs. 4; RPflG § 11 Abs. 2 (Rechtsbehelf gegen Ablehnung der Überprüfung der PKH-Voraussetzungen)

Verfügt der Rechtspfleger nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe, eine Überprüfung von

Änderungen der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse (§ 120 Abs. 4 ZPO) nicht mehr vorzunehmen, so ist der von der Staatskasse einzulegende an sich statthafte Rechtsbehelf die (befristete) Erinnerung gemäß § 11 Abs. 2 RPflG.

LAG Nürnberg, Beschluss vom 4.4.2002, 7 Ta 56/02

Zivilprozess und Zwangsvollstreckung

ZPO § 574 n.F., § 568 Abs. 2, § 793 Abs. 2 a.F.; EGZPO n.F. § 26 Nr. 10 (Rechtsbeschwerde)

Kann nicht festgestellt werden, ob eine nicht verkündete Entscheidung des Beschwerdegerichts vor dem 1. Januar 2002 der Geschäftsstelle übergeben worden ist, gilt das Meistbegünstigungsprinzip.

BGH, Beschluss vom 11.4.2002, IX ZB 101/02

ZPO §§ 765 a, 850 c, 850 f Abs. 1 (sittenwidrige Härte wegen der Kosten einer

Heimunterbringung)

Vollstreckungsschutz nach § 765 a Abs. 1 Satz 1 ZPO ist nicht allein deswegen zu gewähren, weil die betagte Schuldnerin nach der Pfändung ihrer Rente und ihrer Hinterbliebenenbezüge infolge der Höhe der Kosten ihrer krankheitsbedingt notwendigen Unterbringung in einem Seniorenpflegeheim Sozialhilfe beantragen muss.

PfälzOLG Zweibrücken, Beschluss vom 14.2.2002, 3 W 6/02

ZPO § 903 (Wiederholte Abgabe der eidesstattlichen Versicherung)

1. Bei einem Selbstständigen genügt zum Nachweis des Vermögenserwerbs i. S. von § 903 ZPO nicht der Hinweis, dass der Schuldner seine bisherige Tätigkeit fortsetzt.
2. Der eigene Hinweis des Schuldners, dass er in absehbarer Zeit mit einer Verbesserung seiner wirtschaftlichen Lage rechne, lässt ebenfalls keine Rückschlüsse auf einen konkreten

Vermögenserwerb zu.

OLG Frankfurt, Beschluss vom 19.2.2002, 15 W 133/01

ZPO §§ 828, 829, 16 (Unbekannt verzogen, Zuständigkeit)

1. Ist der Schuldner unbekannt verzogen, richtet sich die Zuständigkeit des Vollstreckungsgerichts nach dem letzten Wohnsitz des Schuldners.
2. Zur Frage der Nachweispflicht und den Obliegenheiten des Gläubigers.

LG Hamburg, Beschluss vom 29.1.2002, 330 T 7/02

LG Halle, Beschluss vom 7.1.2002, 14 T 382/01

Mit Anmerkung von RB Bernd Schmidt, Schwäbisch Hall

ZPO § 836 Abs. 3 (Herausgabe von Urkunden)

Der Schuldner ist verpflichtet sämtliche Urkunden über die gepfändete Forderung herauszugeben.

Hierzu gehört auch der Leistungsbescheid des Arbeitsamts.

LG Regensburg, Beschluss vom 22.3.2002, 2 T 115/02

ZPO § 850 b (Taschengeldpfändung)

Eine Pfändung des Taschengeldanspruches, der dem Schuldner gegen seinen Ehegatten zusteht, ist grundsätzlich nach § 850 b Abs. 2 ZPO zulässig, wenn sie der Billigkeit entspricht. Dies ist allerdings nur in Ausnahmefällen zu bejahen. Bei durchschnittlichem und unterdurchschnittlichem Einkommen entspricht die Taschengeldpfändung i.d.R. nicht der Billigkeit.

LG Mönchengladbach, Beschluss vom 11.1.2002, 5 T 326/01

ZPO § 850 f Abs. 2 (Deliktsanspruch, Prüfungsrecht des Vollstreckungsgerichts)

Auf Antrag des Gläubigers sind die Voraussetzungen des § 850 f Abs. 2 ZPO vom Vollstreckungsgericht selbständig festzustellen, wenn sich aus dem Titel nicht oder nicht eindeutig das Vorliegen einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung ergibt und die Frage für die Entscheidung im Erkenntnisverfahren auch nicht von Bedeutung war.

LG Münster, Beschluss vom 6.3.2002, 5 T 137/02

ZPO §§ 850 k, 766; SGB-AT § 55 (Sozialleistungen, Unpfändbarkeit, Vollstreckungserinnerung)

1. Hat der Schuldner als Empfänger laufender Sozialleistungen diese in der Schutzfrist von 7

Tagen nicht von seinem Konto abgehoben, ist sein durch Gutschrift der Sozialleistung

entstandenes Kontoguthaben auch insoweit der Pfändung nicht unterworfen, als dieses dem

unpfändbaren Teil der Leistung für die Zeit von der Pfändung bis zum nächsten Zahlungstermin entspricht.

2. Nach der Gutschrift auf dem Bankkonto des Leistungsempfängers muss der Schuldner die

Freigabe nach § 55 SGB-AT durch Erhebung der Vollstreckungserinnerung nach § 766 ZPO

geltend machen.

LG Marburg, Beschluss vom 18.1.2002, 3 T 79/01

SGB I § 54; EStG § 76 (Kindergeldpfändung)

Wenn ein so genanntes “Zählkind”, d. h. ein Kind, für das der Schuldner selbst Kindergeld zwar nicht erhält, das aber bei Bestimmung der Höhe seines Kindergeldes für andere Kinder mitgezählt wird, gesetzlichen Unterhalt vollstreckt, so ist der Erhöhungsbetrag des Kindergeldes (der so genannte “Zählkindervorteil”) anteilig pfändbar. Der Erhöhungsbetrag ist mithin durch die Zahl sämtlicher beim Schuldner berücksichtigter Kinder zu teilen.

LG Mönchengladbach, Beschluss vom 30.4.2002, 5 T 30/02

Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung

ZVG §§ 30d, 30e (Höhe des Zinsausgleiches nach Einstellung der Zwangsversteigerung)

Bei der Einstellung des Zwangsversteigerungsverfahrens nach § 30e Abs. 1 ZVG sind dem

betreibenden Gläubiger nicht die dinglichen, sondern die nach dem schuldrechtlichen Vertrag zu zahlenden Zinsen zu zahlen.

LG Stade, Beschluss vom 19.3.2002, 7 T 47/02

ZVG § 147; ZPO §§ 261, 265 (Prozessführungsbefugnis des Zwangsverwalters)

1. Ist der Schuldner weder unmittelbarer noch mittelbarer Besitzer der Eigentumswohnung und verweigert der Dritte, der den Besitz innehat, die Herausgabe, so ist die Zwangsverwaltung rechtlich undurchführbar mit der Folge, dass dem Zwangsverwalter die Prozessführungsbefugnis fehlt.
2. Bei Anhängigkeit eines Prozesses des Vollstreckungsschuldners bei Anordnung der Zwangsverwaltung steht § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO einer erneuten Klage des Zwangsverwalters entgegen.

LG Dortmund, Urteil vom 20.12.2001, 4 O 326/01

Mit Anmerkung von Rechtsanwalt Lothar Fundis, Dortmund

ZVG § 152; ZwVerwVO §§ 24, 25 (Höhe der Vergütung des Zwangsverwalters)

Die Zwangsverwaltung rechtfertigt grundsätzlich den 2-fachen Regelsatz gem. § 25 ZwVerwVO.

Hierdurch wird den gestiegenen Anforderungen aus den letzten drei Jahrzehnten an das Amt des Zwangsverwalters Rechnung getragen.

LG Potsdam, Beschluss vom 9.1.2002, 5 T 580/01

LG Stralsund, Beschluss vom 1.3.2002, 2 T 251/01

ZwVerwVO §§ 24, 25 (Doppelter Regelsatz als Vergütung)

1. Die Regelsätze des § 24 ZwVerwVO sind verfassungsmäßig. Bei nicht angemessener

Regelvergütung kommt eine prozentuale Erhöhung der Sätze oder eine Berücksichtigung des Zeitaufwandes in Betracht.

2. Eine Erhöhung der Regelvergütung um 100 % ist gerechtfertigt, wenn der Verwalter gehalten ist, gegen mehrere Mieter gerichtliche Verfahren zur Zahlung des Mietzinses einzuleiten, das Gebäude instand zu halten und der Schuldner nicht kooperativ ist.

LG Flensburg, Beschluss vom 8.3.2002, 5 T 224/01

ZVG § 152; ZwVerwVO §§ 24, 25, 26 (Bemessungsgrundlage der Höhe der Vergütung)

Bemessungsgrundlage für die Vergütung des Zwangsverwalters ist die sog. Sollmiete, sofern sich der Verwalter um die Einziehung der offenen Miet- und Pachteinnahmen ernsthaft bemüht hat.

LG Cottbus, Beschluss vom 17.1.2002, 7 T 165/01

Insolvenzrecht

InsO § 75 (Einberufung der Gläubigerversammlung)

1. Das Insolvenzgericht hat nach Feststellung der Berechtigung zur Stellung eines Antrags auf Einberufung der Gläubigerversammlung nach § 75 Abs. 1 InsO kein Ermessen bei der

Entscheidung der Frage, ob es dem Antrag nachkommt; ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag ist nicht nachzuweisen.

2. Hat das Insolvenzgericht Schwierigkeiten bei der Aufstellung der Tagesordnung für eine von einem Gläubiger beantragte Gläubigerversammlung, so muss es durch Nachfrage bei dem antragstellenden Gläubiger klären, welche Tagesordnungspunkte die Gläubigerversammlung behandeln soll.
3. Bei der Feststellung der Tagesordnung für eine auf Antrag eines Gläubigers einzuberufende Gläubigerversammlung darf das Gericht sich nicht ausschließlich an dem Wortlaut des Antrags des Gläubigers orientieren, sondern muss vielmehr auch dessen erkennbaren Willen berücksichtigen.

OLG Celle, Beschluss vom 25.3.2002, 2 W 9/02

InsO § 7 Abs. 3, § 6 Abs. 1, § 64 Abs. 3; ZPO § 104 Abs. 1 Satz 2, § 284; ZSEG § 16

(Berechnungsgrundlage der Vergütung)

1. Die mit Absonderungsrechten belasteten Gegenstände haben bei der Berechnungsgrundlage der Vergütung eines vorläufigen Insolvenzverwalters außer Betracht zu bleiben, wenn dieser die Gegenstände verwertet hat.
2. Eine Verzinsung des Vergütungsanspruchs findet nicht statt.

PfälzOLG Zweibrücken, Beschluss vom 9.4.2002, 3 W 236/01

RPflG § 18 Abs. 1 Nr. 1, 2; InsO §§ 289, 291 (RSB-Ankündigung, schriftliches Verfahren)

1. Weist der Insolvenzrichter einen von einem Gläubiger gestellten Antrag auf Versagung der

Restschuldbefreiung zurück, hat er auch gleichzeitig die Restschuldbefreiung anzukündigen. Eine gesonderte Zuständigkeit des Rechtspflegers ist hierfür nicht gegeben.

2. Zur Frage der Akteneinsicht durch Versendung der Verfahrensakte an den Antragsteller.
3. Ordnet das Insolvenzgericht das schriftliche Verfahren an, entfällt der Schlusstermin.

Einwendungen müssen dann bis zu einem vom Gericht festgelegten Zeitpunkt erhoben werden.

LG Göttingen, Beschluss vom 18.3.2002, 10 T 18/02

InsO §§ 312, 304 (Schriftliches Verfahren)

In analoger Anwendung des § 312 Abs. 2 InsO kann das schriftliche Verfahren auch in den Fällen angeordnet werden, die aufgrund der Neuregelung in § 304 InsO nicht mehr dem Verbraucherinsolvenzverfahren, sondern dem Regelinsolvenzverfahren unterfallen (wie vorliegend bei eingestelltem Geschäftsbetrieb).

AG Göttingen, Beschluss vom 4.3.2002, 74 IN 60/02

Strafverfahrensrecht

BRAGO § 98 Abs. 3, § 91 Nr. 2, § 97 Abs. 2, § 15 Abs. 1; StGB § 67 e; StPO § 304 (Gebühr im erneuten Überprüfungsverfahren)

1. Die Pflichtverteidigervergütung für die Tätigkeit des Verteidigers im Überprüfungsverfahren nach § 67 e StGB richtet sich nach den § 91 Nr. 2, § 97 Abs. 1 BRAGO und nicht nach § 112 Abs. 2 und 4 BRAGO.
2. Wurde der Beschluss der Strafvollstreckungskammer über die Fortdauer der Unterbringung vom Beschwerdegericht aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückverwiesen, kann der Pflichtverteidiger für seine Tätigkeit im erneuten Überprüfungsverfahren gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 BRAGO wiederum die Gebühr nach § 91 Nr. 2, § 97 Abs. 1 BRAGO verlangen. § 15 Abs. 1 Satz 2 BRAGO findet keine Anwendung.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.2.2002, 4 Ws 65/02

BRAGO § 99 (Allgemeine Aufmerksamkeit des Verfahrens)

Bei der Bewilligung einer Pauschvergütung kann ausnahmsweise die allgemeine Aufmerksamkeit, die das Verfahren verursacht hat, Berücksichtigung finden.

OLG Hamm, Beschluss vom 4.3.2002, 2 (s) Sbd. 6 — 197 — 201/01

BRAGO §§ 83, 84, 105 (Gebührenrahmen bei Verkehrsordnungswidrigkeit)

Bei durchschnittlichen Verkehrsordnungswidrigkeiten sind die Gebühren dem unteren Drittel des Gebührenrahmens der §§ 83, 84, 105 BRAGO zu entnehmen

LG Göttingen, Beschluss vom 12.3.2002, 1 Qs (Owi) 13/02

Kostenrecht

ZPO § 91 Abs. 2 Satz 1; BRAGO §§ 52, 53 (Rechtsanwalts-Reisekosten bei überörtlicher Sozietät)

Rechtsanwalts-Reisekosten eines auswärtigen Mitglieds einer überörtlichen Anwaltssozietät zu einem Gericht, bei dem ebenfalls Anwälte dieser Sozietät ansässig sind, sind nicht erstattungsfähig.

OLG München, Beschluss vom 8.3.2002, 11 W 927/02

ZPO § 91 (Erstattungsfähigkeit von Detekteikosten)

1. Detekteikosten zur Ermittlung der Anschrift des Beklagten im Rechtsstreit sind erstattungsfähig, wenn dem Kläger andere erfolgreiche Mittel nicht zur Verfügung standen.
2. Aufwendungen zur Feststellung von Vollstreckungsmöglichkeiten können nicht als Kosten des Rechtsstreits vom Prozessgericht festgesetzt werden.

OLG Koblenz, Beschluss vom 1.3.2002, 14 W 123/02

ZPO § 91 (Kosten eines Privatgutachtens)

In der Kostenfestsetzung können im Scheidungsverbund auch Kosten von außergerichtlich

beauftragten Privatgutachten über den Wert von Immobilien jedenfalls dann festgesetzt werden, wenn sich die Parteien im Verbund über den Zugewinn einigen.

OLG Nürnberg, Beschluss vom 17.4.2002, 10 WF 1138/02

ZPO § 91; BRAGO § 53 (Kosten eines Unterbevollmächtigten nach Mahnverfahren)

Wird der Kläger nach unvorhersehbarem Widerspruch gegen einen Mahnbescheid von dem

bisherigen Mahnanwalt als Prozessbevollmächtigten vertreten und ein Unterbevollmächtigter

eingeschaltet, so sind die durch den Unterbevollmächtigten verursachten Mehrkosten zu erstatten, wenn die Teilnahme des Prozessbevollmächtigten am Gerichtstermin zwar die billigste Variante gewesen wäre, die Mehrkosten des Unterbevollmächtigten aber nur geringfügig höher sind. Erst recht gilt dies, wenn bei Abwägung der möglichen Kostenersparnis und des Zeitaufwands dem Prozessbevollmächtigten eine Reise zum Prozessgericht nicht zumutbar war.

OLG München, Beschluss vom 12.4.2002, 11 W 2837/01

ZPO § 91 (Erstattungsfähigkeit der Kosten eines innerprozessualen Privatgutachtens)

Wird eine Partei im Verkehrsunfall-Haftpflichtprozess mit dem sachverständig untermauerten

unzutreffenden Vorwurf konfrontiert, ihre Beweisbehauptungen zum Schadensumfang seien

betrügerisch manipuliert, weil das Fahrzeug einen Vorschaden gehabt habe, darf sie sich eines Privatgutachters bedienen, wenn sie nur auf diese Weise den Verdacht substantiiert entkräften kann.

OLG Koblenz, Beschluss vom 7.5.2002, 14 W 250/02

BRAGO § 6 Abs. 1 Satz 2 (Erhöhung der Prozessgebühr bei Inanspruchnahme mehrerer Anwälte als BGB-Gesellschafter)

Werden mehrere Anwälte als BGB-Gesellschafter in Anspruch genommen, erhöht sich die

Prozessgebühr. Die entstandene Gebühr wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass das

Prozessgericht ohne entsprechende Erklärungen der Parteien aufgrund der Entscheidung des BGH vom 29.1.2001 (NJW 2001,1056 = Rpfleger 2001,241) davon ausgeht, statt der

Gesellschafter sei die BGB-Gesellschaft verklagt worden.

OLG Koblenz, Beschluss vom 9.4.2002, 14 W 183/02

BRAGO § 43 Abs. 1 Nr. 2, § 31 Abs. 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1; ZPO §§ 91, 104, 269, 304 Abs. 1, 696 Abs. 3, 4 (Widerspruch gegen den Mahnbescheid und Klageabweisungsantrag)

1. Auch im Kostenfestsetzungsverfahren ist eine Teilentscheidung unzulässig, wenn eine

widersprechende Schlussentscheidung nicht auszuschließen ist (hier: übergangener Zinsantrag).

2. Verbindet der Bevollmächtigte des Antragsgegners den Widerspruch gegen den Mahnbescheid mit einem Klageabweisungsantrag, kann die Prozessgebühr des § 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO entstehen, sobald die Sache an das Streitgericht abgegeben wird.
3. Reicht der Kläger anschließend eine Anspruchsbegründung nicht ein und nimmt stattdessen die Klage zurück, sind nur eine 5/10-Gebühr nach § 32 Abs. 1 BRAGO aus dem Hauptsachewert und eine 10/10-Gebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO aus dem Kostenwert erstattungsfähig.

OLG Koblenz, Beschluss vom 20.3.2002, 14 W 187/02

FGG § 5; KostO § 14 Abs. 2 (Vorlage zur Zuständigkeitsbestimmung)

1. Der Rechtspfleger ist nur dann befugt, eine Entscheidung nach § 5 FGG herbeizuführen, wenn es sich in der Hauptsache um eine dem Rechtspfleger übertragene Angelegenheit handelt.
2. Die Entscheidung über eine Erinnerung gegen den Kostenansatz gemäß § 14 Abs. 2 KostO ist dem Rechtspfleger nur übertragen, soweit er für das gebührenpflichtige Geschäft zuständig ist.

BayObLG, Beschluss vom 19.4.2002, 3 Z AR 16/02

KostO § 14 Abs. 3, § 17 (Verzinsung des Rückerstattungsanspruchs)

1. Über einen Anspruch auf Verzinsung überzahlter Gebühren für Eintragungen ins Handelsregister ist im Verfahren nach der Kostenordnung zu entscheiden.
2. Zu den Voraussetzungen von Bereicherungszinsen entsprechend § 818 Abs. 1 BGB im

Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs (hier: Verzinsung überzahlter Handelsregistergebühren).

OLG Dresden, Beschluss vom 14.3.2002, 15 W 409/01

Gesetzgebungsreport Berichtszeitraum vom 26.5.2002 — 25.6.2002

BGBl. I

Gesetz zur Übertragung von Rechtspflegeraufgaben auf den Urkundsbeamten der Geschäftsstelle vom 16. Juni 2002, BGBl. I 2002 S. 1810 Bekanntmachung zu § 115 der Zivilprozessordnung (Prozesskostenhilfebekanntmachung 2002 — PKHB 2002) vom 13. Juni 2002, BGBl. I 2002 S. 1908

BGBl. II

Bekanntmachung der Neufassung der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der

Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 17. Mai 2002, BGBl. II 2002 S. 1054 Bekanntmachung über den Geltungsbereich des Haager Übereinkommens über die Beweisaufnahme im Ausland in Zivil- oder Handelssachen vom 12. April 2002 <Geltung für die Ukraine und Weißrussland>, BGBl. II 2002 S. 1161

Länderreport

Bremen

Gesetz zur Änderung des Sparkassengesetzes für öffentlich-rechtliche Sparkassen im Lande

Bremen und des Gesetzes zur Ausführung der Zivilprozessordnung, der Insolvenzordnung

und des Zwangsversteigerungsgesetzes vom 28. Mai 2002, GVBl. 2002 S. 131

Nordrhein-Westfalen

Verordnung über die gerichtliche Entscheidung in Wertpapiererwerbs- und Übernahmesachen (Wertpapiererwerbs- und Übernahmesachen — Konzentrations-VO — § 66 WpÜG) vom 15. April 2002, GVBl. 2002 S. 123

Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit zur Entscheidung in gesellschaftsrechtlichen

Angelegenheiten und in Angelegenheiten der Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit

(Konzentrations-VO Gesellschaftsrecht) vom 16. April 2002, GVBl. 2002 S. 123

Thüringen

Thüringer Verordnung über den Vollstreckungsplan vom 14. November 2001, GVBl. 2002 S.

197 Gesetzbuchs vom 2. 5. 2002, GVBl. 2002 S. 255

Schrifttumshinweise

Liegenschafts- und Grundbuchrecht

Böttcher, Ausstellung einer löschungsfähigen Quittung durch den Verwalter einer Wohnungseigentümergemeinschaft, RpflStud. 2002,94

Grauel, Landesrechtliche Vorkaufsrechte, RNotZ 2002,210

Lehmann, Verabschiedungsreif: Die Rangfähigkeit der Eigentumsvormerkung, NotBZ

2002,205

Schmidt-Troschke, Beurkundungspflicht und Zustimmungserfordernisse nach § 1365 BGB bei

Aufhebung oder nachträglicher Änderung von Grundstückskaufverträgen, NotBZ 2002,157

Specks, Heilung von Formmängeln nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB (§ 313 S. 2 a. F.) und §

15 Abs. 4 S. 2 GmbHG, RNotZ 2002,193

Familien- und Vormundschaftsrecht

Bißmaier, Der Prozesskostenvorschuss in der familiengerichtlichen Praxis, FamRZ 2002,863

Graba, Zum trennungsbedingten Mehrbedarf, FamRZ 2002, 857

Heinke, Berücksichtigung der Steuerlast bei der Bemessung von unterhaltsrelevantem Bedarf und Einkommen (Teil 2), ZFE 2002,174

Janzen, Das Kinderrechteverbesserungsgesetz — Weiterentwicklung des Kindschaftsrechts

und Schutz der Kinder vor Gewalt, FamRZ 2002,785

Kaiser, “Entpartnerung” — Aufhebung der eingetragenen Lebenspartnerschaft gleichgeschlechtlicher Partner, FamRZ 2002,866

Oelkers/Kraeft, Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen — Auswirkungen auf das

Unterhaltsrecht, FamRZ 2002, 790

Reinecke, Volljährigen- und Elternunterhalt, ZAP Fach 11 S. 647

Viefhues/Kleinwegener, Zum Mindestbedarf eines unterhaltsberechtigten Kindes, ZFE

2002,172

Erb- und Nachlassrecht

Haas, Der deutsche Erblasser mit Auslandsvermögen — Überblick über das anwendbare

Recht –, ZNotP 2002,206

Klüsener/Walter, Die Auslegungspraxis bei der Verfügung von Todes wegen, ZFE 2002,182

Mayer, Die Testamentsvollstreckung über GmbH-Anteile, ZEV 2002,209

Handels- und Registerrecht

Brauer/Leveda, Die Zusammenlegung eines verpfändeten GmbH-Geschäftsanteils mit einem

pfandfreien GmbH-Geschäftsanteil ohne Zustimmung des Pfandgläubigers, GmbHR 2002,572

Erdmann, Ausländische Staatsangehörige in Geschäftsführungen und Vorständen deutscher

GmbHs und AGS, NZG 2002,503

Zivilprozess und Zwangsvollstreckung

Bacher, Eingang von E-Mails bei Gericht, MDR 2002,669

Baronin von König, Die Reform des Verfahrens bei Zustellung im gerichtlichen Verfahren,

RpflStud. 2002,61

Deimann, Die vergessene Rechtsnachfolgeklausel und ihre unangenehmen Folgen, RpflStud.

2002,82

Falkenkötter, ZPO-Reform: Neuer § 108 ZPO und alte Titel, MDR 2002,622

Fischer, Rechtsschutz bei Kontopfändungen im Licht der aktuellen Rechtsprechung, InVo

2002,213

Haertlein, Staatshaftung wegen der Zwangsvollstreckung in Gegenstände Dritter, DGVZ

2002,81

Jungbauer, Die Zwangsvollstreckungsklausel — Rechtsmittel und Rechtsbehelfe nach der

ZPO-Reform, JurBüro 2002,285

Katzenmeier, Aufklärungs-/Mitwirkungspflicht der nicht beweisbelasteten Partei, JZ 2002,533

Kraemer, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Partei gewerblicher Mietverträge, NZM

2002,465

Limberger, Die Zwangssicherungshypothek und die Arresthypothek im

Zwangsversteigerungsverfahren, RpflStud. 2002,63

Lipp, Beschwerden wegen “greifbarer Gesetzwidrigkeit” nach der ZPO-Reform 2002 , NJW

2002,1700

http://www.rpfleger.de/heft2002_08_09.htm (34 von 36)01.10.2003 12:40:53

http://www.rpfleger.de/heft2002_08_09.htm

Piekenbrock, ZPO-Reform — Neuregelung der Anschlussberufung, MDR 2002,675

Rieke, Anträge auf Erlass eines Haftbefehls im EV-Verfahren durch Inkassounternehmer?,

DGVZ 2002,90

Rumme, ZPO-Reform: Rechtsmittel in Wertsetzungsverfahren, MDR 2002,623

Schneider, Die neue ZPO aus der Sicht des Gesetzgebers, ZAP Fach 13 S. 1147

Insolvenzrecht

Breutigam/Kahlert, Forderungsfeststellung im Planverfahren — eine unendliche Geschichte?,

ZInsO 2002,469

Fröhlich/Köchling, Immaterielle Werte im Insolvenzverfahren, ZInsO 2002,478

Fuchs, Die Änderungen im Restschuldbefreiungsverfahren — Problemlösung oder neue

Fragen?, NZI 2002,298

Gaiser, Die Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Schuldners gem. § 97 InsO und die

Frage nach alternativen Auskunftsquellen, ZInsO 2002,473

Mäusezahl, Die unerlaubte Handlung in der Insolvenz der natürlichen Person, ZInsO 2002,462

Niesert/Kairies, Aus- und Absonderung von Internet-Domains in der Insolvenz, ZInsO

2002,510

Pannen/Riedemann/Kühnle, Zur Stellung der Insolvenzgläubiger nach der Europäischen

Verordnung über Insolvenzverfahren (EuInsVO), NZI 2002,303

Pape, Folgen der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Behandlung von

Altlasten im Insolvenzverfahren, ZInsO 2002,453

Vosberg, Die Kautionsversicherung in der Insolvenz des Unternehmers, ZIP 2002,968

Straf- und Strafverfahrensrecht

Kunkel, Anzeige- und Auskunftspflicht, Zeugnisverweigerungsrecht und Datenschutz bei

Straftaten an Kindern, StV 2002,333

Paeffgen, § 129a StGB und der prozessuale Tatbegriff, NStZ 2002,281

Tsambikakes, Das neue Zeugnisverweigerungsrecht für Medienmitarbeiter, StraFo 2002,145

Zähres, Erlass eines Strafbefehls gem. § 408a StPO in der gem. § 408 III 2 StPO

anberaumten Hauptverhandlung?, NStZ 2002, 296

Kostenrecht

Enders, Der vom Wohnsitz der Partei weit entfernte Gerichtsort — Teil I –, JurBüro 2002,281

Hansens/Schneider, Änderung der Gebühren in Straf- und Sozialsachen durch das

KostREuroUG, ZAP Fach 24 S. 685

Buchbesprechungen

Immobilienrecht. Herausgegeben von Prof. Dr. Klaus Schreiber, Ruhr-Universität Bochum.

2001. Erich Schmidt Verlag, Berlin. 1279 Seiten. 188,– E

Professor Roland Böttcher, Berlin

Die Vergütung des Betreuers: Ein Leitfaden auch für Vormünder und Pfleger zu den

Vergütungs- und Aufwendungsregelungen. Von Dipl.-Sozialarbeiter/Dipl.-Verwaltungswirt (FH)

Horst Deinert und Rechtsanwalt Kay Lütgens. 3. Aufl., Bundesanzeiger Verlag Köln, 2002.

342 S., 30,– Euro

Dipl.-Rpfl. Horst Bestelmeyer, Starnberg/Gauting

Palandt: Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts. Ergänzungsband zu Palandt, BGB, 61.

http://www.rpfleger.de/heft2002_08_09.htm (35 von 36)01.10.2003 12:40:53

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Auflage. Bearbeitet von VRiLG a.D. Dr. Peter Bassenge, RiOLG Dr. Gerd Brudermüller, Prof.

Dr. Uwe Diederichsen, PräsAG Wolfgang Edenhofer, Prof. Dr. Helmut Heinrichs, Prof. Dr.

Andreas Heldrich, Prof. Dr. Hans Putzo, VRiBayObLG Hartwig Sprau, Prof. Dr. Heinz Thomas

und VRiOLG Walter Weidenkaff. Verlag C. H. Beck, München, 2002. XXIX, S. 449, Ln. 25,– E

Prof. Udo Hintzen, Sankt Augustin/Berlin

Heidelberger Kommentar zum GmbH-Recht. Von Prof. Dr. Harald Bartl, Dr. Helmar

Fichtelmann, Ltd. RD i.R., Prof. Dr. Eberhard Schlarb, Steuerberater, und Hans Jürgen

Schulze, Richter am Amtsgericht i.R. 5., neu bearbeitete Auflage 2002. C. F. Müller, Hüthig

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Handbuch der Erbengemeinschaft: Steuerrecht. Von RA und Notar, Fachanwalt für

Steuerrecht Dr. Jürgen Ebeling und RA und Notar, StB Dr. Reinhard Geck unter Mitarbeit von

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Loseblattsammlung, Grundwerk. 6. Auflage, 1.806 Seiten. Preis: 126,80 E. Zuletzt

erschienene 32. Ergänzungslieferung (Stand: Juni 2001), 504 Seiten. 91,73 E

Dipl.-Rpfl. Ulrich Gerken, RA, FAStR, Hamburg

Zivilprozessordnung. Herausgegeben von Prof. Dr. Hans-Joachim Musielak. 3. Auflage, 2002.

Verlag C. H. Beck/Franz Vahlen, München. XLX, 2657 Seiten, Leinen, 150,– E

Prof. Udo Hintzen, Sankt Augustin/Berlin

Insolvenzgläubiger-Handbuch. Von Dr. Martin Gogger. Verlag C. H. Beck, München, 2002.

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Prof. Dr. Heribert Hirte, LL.M. (Berkeley), Hamburg

Kostenabwicklung in Zivil- und Familiensachen und bei Prozesskostenhilfe. Von Dipl.-Rpfl\9in

Helga Hünnekens, Dozentin an der FHS für Rechtspflege NRW. 3. überarb. Auflage, 2002. Zu

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Dipl.-Rechtspfleger Gerhard Timmer, Kleve

Das Mahnverfahren. Von Dipl.-Rpfl. Ralf H. Selbmann, Stuttgart, 2. Auflage 2002. Rudolf

Haufe Verlag GmbH & Co. KG Freiburg, Berlin. 406 Seiten, geb., 78,00 E

Dipl.-Rpfl. (FH) Andreas Stich, Germering

Von Dr. Johannes Fiala, Andreas K. Müller und Dipl.-Soz.-Pädagoge Christoph Braun

veröffentlicht in Rechtspfleger, Heft 08+09.2002, Seite 389 ff

Unsere Kanzlei in München

Unsere Kanzlei finden Sie in der Fasolt-Straße 7 in München, ganz in der Nähe von Schloss Nymphenburg. Unser Team besteht aus hochmotivierten Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten, die für alle Belange unserer Mandanten zur Verfügung stehen. In Sonderfällen arbeitet unsere Kanzlei mit ausgesuchten Experten zusammen, um Ihre Interessen bestmöglich zu vertreten.

Über den Autor

Dr. Johannes Fiala
PhD, MBA, MM

Dr. Johannes Fiala ist seit mehr als 25 Jahren als Jurist und Rechts­anwalt mit eigener Kanzlei in München tätig. Er beschäftigt sich unter anderem intensiv mit den Themen Immobilien­wirtschaft, Finanz­recht sowie Steuer- und Versicherungs­recht. Die zahl­reichen Stationen seines beruf­lichen Werde­gangs ermöglichen es ihm, für seine Mandanten ganz­heitlich beratend und im Streit­fall juristisch tätig zu werden.
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